个旗帜下聚集着主张法律是强者的一致或者主权者的命令之类的可以诉诸到柏拉图对话中的色拉叙马霍斯和霍布斯这样人物，正是这种混含使得“法律实证主义”其实是一个含糊不清的概念，这个概念与社会学上的实证主义和哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。[26]

　　具有讽刺意味的是，法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国，而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。当欧洲大陆完成了法律的法典化编纂的时候，保守的英国绅士才认识到法律科学的重要性，法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结，不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜，边沁不过是拿破仑派往英伦三岛的迟到了的使者。在改革家边沁的基础上，奥斯丁明确地指出：“法学的对象就是实定法，即在单纯和严格的意义上所谓的法律，或者是由政治的上级对政治的下级所设定的法律。”“法学的科学（或者简单而简短地说，法学），关心的是实定法，或者严格意义上的法律，它们被看作是与善恶无关。”由此将“法学”区别于研究作为检验实定法和实定道德之善恶标准的“伦理的科学”，其中检验实定法的被称之为“ 立法的科学”，而检验实定道德的称之为“道德的科学”。 [28]在这个意义上，奥斯丁第一次明确地在逻辑的层次上将法律与道德区开来，而这种区分就建立在对“应当是什么”与“实际上是什么”的区分之上，[29]而这种区分与其说是针对法律实践的，而不如说是直接针对法律教学的。在奥斯丁看来，“法律与道德的混淆是导致法律专业术语（jargon）含糊不清和复杂混乱的一个最主要的根源。通过对主要术语的细致分析，法律从道德中分离出来，法科学生的注意力就集中在这种是法律独立出来的区分和分类上。”[30]而霍姆斯也指出：“我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。”[31]而凯尔森更是对年轻的一代满怀希望：“在科学自由还继续被人尊重，政治权利比任何其他地方更为稳定的英美世界中，思想比权力更受到尊敬；而且他还希望，甚至在欧洲大陆，当她从政治暴政下解放出来后，年轻一代也将被争取到法律科学的理想方面来，因为这样的科学成果是决不会丧失的。”[32]

　　尽管实证主义法学的兴起是理论方法的产物，但是，它所解决的问题绝不是一个理论自身内部的问题，也不仅仅是一个法律教育的问题，更主要是解决了法律在现代社会中所面临的困境问题，即在民族国家大获全胜的时代里，如何处理12世纪以来的法律与道德的关系问题。如何处理前面所说的流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新型的主权国家所构成的两组关系问题。这种复杂的权力关系展开的长达几百年的历史斗争最终尘埃落地：自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实定法（尤其是自然私法）之后，自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后，自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了，19世纪的实证科学开始取代了17世纪的数学和18世纪的物理学，“事实”与“价值”的分离成为这种科学的必然要求，自然法以及普遍的道德已经成为理论上被嘲笑对象。现代法律的形式合理性和国家主权（或者人民主权）的强制力保障已经足以为自己提供合法性，法律就是法的法律实证主义已经为法律与道德的关系提供了一个现代的法律的解决方案。霍姆斯笔下的自然法这个“绝代美女”与马基雅维里笔下的具有男子汉气概和勇敢征服的冒险精神的“新君主”在几个世纪的浪漫激情之后，最终以自然法人老珠黄被打入冷宫为结局，这个庸俗老套的爱情故事不过揭示了生活的真相而已。而如今作为自然法和新君主产儿的法律实证主义登上了舞台，但是，它的血脉里流的究竟是“绝代美女”的“善”还是“新君主”冷酷的心，哈特与富勒所代表的法律与的道德之争可以说是围绕这个亲子鉴定的技术性问题展开的。

　　尽管在法律实证主义的大旗下聚集了注释法学、概念法学、法律形式主义法学流派等等，并且它们的岁月可以追溯到比奥斯丁要早的得多的时代，但是这些理论从来没有得到奥斯丁的法律实证主义的高度，当法律作为一种职业技术的需要而加以技术化的概念分析时候，已经割裂了与哲学、政治学、宗教、伦理学这种伟大的智慧之间的关系，奥斯丁的“一般法理学”正是在这种技术分析的基础上，重新建立法学与这些伟大的智慧之间的关系。因此，在注释法学或者概念法学或法律形式主义从来不用思考的法律与道德关系问题如今在法律实证主义的一般法理学中成为了一个根本问题之一。

　　因此，在法律实证主义理论的最初岁月里，“法律与道德的区分”并不是其核心命题，其核心命题一个是法律的主权者命令，另一个是法律的国家强制制裁。这两个命题直到奥斯丁这里才和“法律与道德区分”的命题联系在一起，构成了此后法律实证主义的三角命题。在这三个命题中，如果说法律与道德的区分是实证科学的方法论的产物，即区分研究方法上的“应然”与“实然”的产物，而另外两个命题则直接来自经验现实的问题，即如何在理论上说明或者论证主权国家的命令在法律学科的地位及其正当性的问题。不过，这种道德与法律的分离依然是服务于主权国家的绝对性，这依然是马基亚维里论题的延续：主权国家的政治如何摆脱传统道德的约束。实证科学本身就在强化主权国家的社会秩序之合理性和正当性，如果说统计学所提供的正常与异常的分类标准为现代国家的社会治理提供了依据，如果说实证史学为民族国家建构了神圣的谱系，那么法律实证主义论证了国家统治下的法律秩序的合理性。一句话，以科学为背景的实证主义精神所塑造的社会科学都是围绕国家展开并服务于国家的。法律实证主义在宏观理论上支持了民族国家主权至上的要求，主权、国家意志、国家强制力等等成为法律实证主义的关键词，而在微观上，法律实证主义所塑造的科学推理的技术思维，塑造了现代社会所需要的法律主体。正是在法律科学的方法论和法律与民族国家的复杂关系中，我们才能够理解20世纪哈特与富勒之间关于法律与道德问题的论战。

　　三、法学方法：分析的还是社会的？

　　对于每个学科中经典文本的解读，我们的理解首先必须建立在一个基本的确信之上：我们相信他们所说的是基于一个内在统一的逻辑，由此揭示一个与众不同的、至少与常识不同的道理。如果我们发现他们的观点与我们的常识相悖的时候，我们首先需要的怀疑的是我们的观点，由此才能理解这些经典的意涵，尽管理解之后我们依然可以将我们的常识上升到理论的高度上对经典提出挑战。奥斯丁和哈特的法律与道德分离主题似乎就是一个与我们的常识相悖的论题，因此，我们首先要追问的是他们所谓的法律与道德的分离，其实际含义是什么？难道法律中不包含有道德内容，或者说法律的发展不受道德的影响，或者法律的实施无需道德吗？的确，对奥斯丁和哈特等主张的法律与道德分离主题的批评，很大程度就是来自这种历史实事或者常识的观点，认为法律的发展在很大程度上受道德的影响，因此，主张法律与道德的分离是错误的，不符合法律发展的现实状况。我想坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁、奥斯丁和哈特还是美国的霍姆斯和格蕾（Gray）这一点上与他们的批评者的观点是一致的。正如霍姆斯所指出的，哈特认为，边沁和奥斯丁这样的功利主义者都承认

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页