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由冲突法理论与法理学理论不协调的问题引发的对法律规范和法律规则的区分
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:11:26   点击数:[]    

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  「摘  要」冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。但是冲突法的一些理论却和传统法理学理论相左。因此,为了解决冲突规范是不是法律规范这一问题,本文对法律规范和法律规则的进行了区分。本文认为:法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分,所以,它不是法律规范。而法律规则是描述法律规范的法律条文或者习惯法规则。冲突法应该属于法律规则的范畴。

  「关键词」法律规范,法律规则,冲突规范

  一、引言

  冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

  冲突法理论认为,冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构,包括“范围”和“系数”两部分。同时,它既不是实体规范,也不是程序规范。它是一种间接的规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

  而传统法理学理论却认为,法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见,冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范,但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

  造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够,另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分,认为法律规范等同于法律规则而造成的。

  因此,对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法,乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

  二、法律规范

  探讨法律规范的本质含义及包含的要素,必须先从社会与社会规范的关系谈起。

  人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系:每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为,并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此,客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

  可是,如果只提出某种行为模式而不提供动因,可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益,在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚;遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式,而且还提供了遵守的动因,所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见,人类社会之依赖于社会规范,不单单在于它提供了行为模式,还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

  行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分,两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本,使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉,为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下,人们才会遵照规定的行为模式去行为。

  但是也有观点认为,社会规范仅仅是指某种行为模式;社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则,即规定应该做什么和不应该做什么的规则①;动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而,我们看到,人们对于生活中的各种社会规范,都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来,从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由;一种行为模式能够取得人们的服从,必然伴随着它的动因。而且,如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范,忽略动因的因素,就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于:首先,法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢?没有人能肯定;其次,法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果,但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱,但是人间却只有监狱,没有地狱。可见,只有从动因的角度分析,才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式,那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。

  法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间,空间,和人群中是具有效力的,即法律规范的效力范围。

  法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”,但是它实际上已经不发生效力了。总之,“适用范围”是一种主观规定,而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说:“与法律的约束力或效力内在地联系着的,……是法律作为规范的性质。”①可见,具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性,是它与法律规则的本质区别。

  因此,法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分,所以,它不是法律规范。

  三、法律规则

  既然冲突法不属于法律规范的范畴,那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样,是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。

  法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论,多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是:人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范,立法者在法典中一般先是描述人的行为模式,然后表明遵守或违背这些行为模式的后果,通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外,法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。

  法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”(Reference),读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决,用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止,法院便不会再去适用,人们也不会再去遵守,尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后,前朝的法律已经全部失去效力了,只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此,法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说: “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的(prescriptive),法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的(descriptive)。”①两者不可混

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