理性的产物。

　　中国拥有关于民族习惯的传统道德哲学体系，这或是一个优势，它有可能成为关系的调整和行为的规范可以形塑的理念体系。在西欧，中世纪的宗教道德哲学长期以来已服务于理念的体系，在美国法的形成期和整个19世纪清教徒的革命也为这一目的作出了贡献。这样的伦理思想体系是法律秩序的有力支持。通过观念因素，尤其是中国法典的解释和适用，也许可以赋予中国法典真正的中国特征。

　　比较法在起草中国法典时曾经起过作用，在当下对那些法典的解释和适用中将会起到别的作用。在制定法典时，运用比较法能够在西方世界的两大法系中作出明智的选择，即现代法典的总体模式，不同法典的特定条款，甚至英美法就特定问题发展出的特定规定作出明智的选择。然而，一旦中国法典被制定出来，比较法就完成了这部分的工作。现在，它需要扮演别的角色。当下的任务不再是在世界其他国家的法律中寻找中国法律制度行将接纳、调适和体现的法律制度、规定和理论。它要发展出对已经选择和设定的法律予以解释和适用的技术。现在，比较法应用以指导一个次级的任务，即确定和考量已经得以制定和体现的中国法典的各个条款和其他法律的条款在当下和过去是怎样被解释和适用的。这不会给予中国法典的解释和适用完全的手段。对法典意欲规制的中国人的生活境况和中国对于社会秩序、法律秩序的目的的观念的研究至少是比较重要的。因此，不以把法典化的中国法重建成为历史模式的法律为意图，那些教授中国法律史的人要承担起说明历史对于中国法的观念因素，以及对于法典的解释和适用和特定条款在司法中的应用的影响的任务。比较法将展示每一条款的可能效果，因为它已经在被借鉴的法律体系或促成它的规定的诸法律体系中得以解释和适用。中国历史上发展出来的中国法律史和法律哲学不仅能够使得通过比较法在冲突的解释和适用中作出明智的选择成为可能，而且也可以揭示更适合中国的方式。从以上两者之中将形成如下理论著作的基础，它们涉及的是经得起考验的统一的解释和适用。

　　比较法和历史都不能完全承担起以中国法典为基础发展中国法律的任务。现代理论研究必须考虑使解释和适用贴近今日中国现实的问题，这是比较法和历史都不能发现的。

　　民法典第一条很好地说明了这个问题。*人们在很早以前就知道预先规定未来可能发生的每一事实状态的准确法律后果，从而使司法过程纯粹根据案件证据和法院调查适用预定规则的机械适用过程是不可能的。但是，人们在很长的时间里认为，虽然这是不可能的，但还是存在着诸多的普适性原则和概念，它们是可经由理性发现的，或是罗马人发现并传承下来的，经过逻辑的梳理它们能够形成适用于任何案件的法律规则。无论如何，经验已经表明甚至是这一点也是不能充分实现的。无论法典在起草时何其精心，在法典规定的规则甚或原则（即推理的起点）可能提供了具有同等重要性的两个以上的推理起点且法律文本没有提示应如何选择时，还是会引起争论。对于法律中的这些空隙，《法国民法典》规定了subsidia（辅助手段），比如先于法典的习惯法、自然法和法院判例。后来的许多法典采纳了以上列举的subsidia.中国民法典从其中借鉴良多的《瑞士民法典》在对填补空隙的手段的规定上作出了重要贡献，主张法院在必要的时候可以立法。《德国民法典》的文本对subsidia未作任何规定，《中国民法典》规定了两种：习惯和法理。法理的含义是什么？我认为对此需要（1）分析和比较其他法典文本，尽可能使法典成为逻辑上圆融贯通的体系，这是很重要的一点，因为不一致的推理起点是法律体系虚弱无力，其结果是导致诉讼不可预期；（2）考虑文本历史以及法律规定时的主要理由；（3）最重要的是，诉诸立法的社会-功利主义原则，用《瑞士民法典》的表述就是，在必要的时候进行立法。在英语中，“法理”一词无疑就是这样一种建构。但是就像《瑞士民法典》中使用的语词一样（在德语中，是recht；在法语中，是droit），英文“law”一词的中文译法“法” 具有比英语的“law”宽泛得多的含义。欧洲大陆的语词具有伦理维度：国家所支持的正当，或正当加法律。汉语语词在语义学的意涵上意味着（与古代法学家的著作中使用的拉丁文ius不同）平等和公正。因此，就要求着考虑国家支持的应然之事，以及某一解释和适用在何种程度上实现了法律的目的以及法典某一具体条款的目的。进而言之，《德国民法典》第2条Einführungsgesetz所蕴涵的效果与上述的是相同的，它在性质上属于subsidia条款。

　　霍姆斯大法官已然提醒我们偶然进行的法官造法可能不过是“间隙式”的，换言之，即在以下情形下偶然为之的事情：不得不去填补某一法典的空隙，需要消除某一条款的模糊性，法典的各条款在效果上有重合的可能性以至需要选择一个推理起点。这种间隙式的法官造法有时是必要的，但如果对司法的可预期性和法典的稳定性有所期待的话，那就应谨慎为之。中国民法典的第一条不是要许可逾越法典的司法和不依据法律的判决。

　　这给我们带来了另一种解释和适用法典的方法，它是晚近成长起来的，在当下更为人所重视：即社会学或称功能主义的方法。就是在有必要在具有同等权威且都可适用的条款中作出选择的场合，须决定是否解释和适用特定条款去应对面前的案件时，诉诸于在立法文本的字里行间进行间隙式造法的权力，作为司法过程之背景的法律中的观念因素，依这一方法，中国人民的传统观念和民族习惯可能会粉墨登场。但是，法律社会学家在研究法律制度时以功能主义的态度将之视为社会控制的工具，他们主张法律规定的发展及其解释和适用与它们服务的社会目的有关。

　　对于法典制度下诉诸于法院的大多数案件来说，它们都需要且仅仅需要历史分析的方法，以及符合为人们所接受的观念的决疑技术的运用。这一技术必须被教授，而为人们所接受的观念必定是权威的，在传统的层面上具有高度普遍性的观念，而不是法官个人的私人观念。在一个新的正义观念兴起，而旧有观念走向衰微的时代，确定这一观念不总是轻而易举的，更别说究其细节。因此，一些人宣扬诉诸直觉。但在这一关联上，直觉和观念毫不相干。直觉是经验的产物。有经验的法官会对法律规定的适用形成某种直觉，于是他们不必在所有案件中都追究法律推理过程的细节。这种直觉来自运用决疑技术的长期经验，它到后来就成为了法官的第二本能。在普通或法官缺乏经验的案件中，法官直觉就失去了其根基。对确定性、统一行和可预期性的保障仰赖于决疑技术在法律推理中谨慎而批判性的运用。只有当经验累积到相当程度，以及，正如我们说过的那样，有经验的法官凭借直觉做他长期且多次通过法律推理做过的事情时，直觉才构成普通案件判决的可靠基础。对超越经验之上的特殊案件，需要进行批判性的法律推理，以及经由理论和司法判决发展出来的确定技术。

　　罗斯科·庞德[著] 王笑红[译]

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