生。在这一理论看来，法律是法则的集合，法则是政治社会的立法机关规定的行为规则。法律的权威来自统治者，来自这一社会中的人或团体所遵守的习惯。除非盖上统治者的图章，否则法律就是不存在的；盖上统治者图章的就是法律。这种类型的法律就是制定法。那些推动这一理论的人所持有的哲学是实用主义哲学，它是立法哲学而非伦理哲学。

　　依这一观点，理性可指示实用的需要。然而，如果在一个不拥有现代法律制度的国度进行大规模的立法，就很难仰赖理性一蹴而就地创设充分的法律体系。无论如何，分析理论提出了对比较法的需求；其他国度的法典因之而得以审视，其规定因而得以比较。从而，理性能够指示有用的标准以决定选择，经由理性的进一步发展，这一标准有可能被获得盖有民族性的立法机关的图章的民法典容纳。尽管这一理论出于对17和18世纪的自然法理论的回应而兴起，它还是像自然法理论一样预设了立法者。自然法理论预设了具有普遍效力和适用性的理想观念，这些观念是立法者依据理性发现而体现于法律中的。分析理论假设立法者发现和形塑的功利原则和规定是可以凭借理性发现的。

　　但凡历史法学家认为属于历史连续性的，分析法学家会认为归于现实有用性。无论如何，在分析法学家看来，法官和法学家与这样的困境不相关。如果立法者已经制定了法律，摆在法官和法学家面前的唯一任务就是去解释和适用法律。一切的“应然”问题都仅仅是立法者的问题。解释必须是真正的解释，对立法者规定的意图的确定。如果他没有给出具有有用性的规定，他就必须撤消和修正这一法律。法院只能适用立法者的文本所需求的真正的解释。

　　上个世纪的英国分析法学家考虑到了全权的英国议会。没有人质疑它所颁布的法律。对这些法律只能予以解释和适用。他们也考虑到了教授罗马法的中世纪的经院教师，对后者来说，《民法大全》是与基督教帝国同在的帝国唯一可以解释和适用的权威立法。但是，中世纪法学理论对议会立法所持的观点与分析法学不同。直到宗教改革时期，当时的主张是议会不能就“宗教”问题立法，比如扣留宗教组织的图章或者创设宗教性的机构，这属于教会的专有管辖权。而且，直到1688年光荣革命时期，法院认为议会颁布的诸如使一个人担任他自己案件的法官的违反普遍正当和理性的法律是没有效力的。对英国来说，法院不是首先认识到这一点的，革命的终极目的在于以议会独裁取代斯图亚特王朝试图确立的王室独裁。就美国而言，殖民地居民已经经历了拥有无限权力的英国政府的痛苦体验，来自科克对《大宪章》的评论的一个语词——正当法律程序——作为对立法机关的限制被写进了宪法，被解释为具有禁止立法机关和行政机关的恣意行为的历史意义。本世纪对这一合理立场的错误适用，将其视为财产规则和对合理之事的过于僵化的限制已经使得美国对立法机关的这一宪法限制产生了不信任。但是易于引导风气的专断的立法机关不可能恢复人民对它的支持了，在1943年的英国有人认为议会全权的主张是明显越权的，而议会有权在某一时期颁布一切人可经简易程序被判处死刑的立场是违反理性和健全情感的。相似的情形出现于立法机关作为自己权力裁判者的法国，杜吉特（Deguit）声称社会团结的自然原则，通过劳动分工使得每个人都有促进社会团结的义务，从而对立法机关的立法权力附加了限制，应当设立判断立法机关是否违反这一自然原则的委员会。无论如何，政治社会立法机关之声明的绝对终局性在今天无疑是被普遍认可的。

　　总而言之，与18世纪的自然法理论乖违的是，英国分析法学家说立法不是经由理性和道德哲学之理想规定的发现；它是一个特定政治社会对实际的需求进行梳理而进行的创造性活动。它不像看起来的那样，是用以规制某时某地的。另一方面，历史法学家说法律大多是经验的体现，自由的观念在法律中得以实现，法律是一切他人的类似自由对个人自由所作出的限制，于是法律是发现的而根本不是创造的。

　　19世纪的这两种理论都错误地认为法律制度不过是法律规定的集合，认为法律规定仅仅是对事实的一切状态和情境的详尽后果的限定。它们忽略了原则，即权力机关进行法律推理的起点。它们忽略了法律概念，即法律确定的权威分类，特定的案件依这样的分类被决定适用怎样的规则、原则和标准，它们还忽略了标准。更为严重的是，它们忽略了其重要和权威性丝毫不亚于规定本身的技术因素：适用和发展规定的技术；把规定扩展至法律未有规定的案件的技术；选择已有原则及具有同等权威的规定的技术，这一技术是类推的基础；通过比较限制其他规定的适用的技术；使解释和适用的整个体系成为一致的、可传授的、在实践中有用的体系的技术。

　　这一技术部分地是创造性的。它是一个立法的过程，是司法立法或法官造法的过程，它应受到立法原则的指导。但是，这不是一个没有前提或法官和法学家可以任意选择前提的立法过程。这一技术的前提基础是法律制度的规定，它是考虑社会功用（更有可能的是立法机关接受为法律的一部分的观念）的选择和发展。另一方面，与此同时，它也是发现的技术。这一技术的起点以及一定的历史连续性都受到在现有历史文献中发现这一技术的限制。

　　于19世纪进行的历史法学家和分析法学家所进行的争论的极端特征都不再得到人们的推动。历史法学家的兴趣已然从法律是什么转移到法律做了什么。中国不得不重复西方已迈出的起点以及相当部分的法律史，是否应对法典作如下考量：法典的解释和适用没有考虑中国的背景，以及它们是否显示了历史上的中国制度、传统民族习惯和理论看来都是现实的问题。正如上个世纪所展示的那样，法律是创设的和法律是发现的这两种观点在逻辑上是不兼容的。两种理论在逻辑上都否定了对方。但是，就真实情形而言，法律既是创造的，也是发现的。在法律中，既有创造的因素也有发现的因素；前者是回应当下利益的迫切性的理性的创造，后者是经由经验和立法机关的声明，或传统及理论著作的发现。上个世纪的历史法学家对成文宪法的制定作出了回应，正如他们认为的那样，这一过于草率和早熟的法典在法国革命和《拿破仑法典》的威胁之下制定的。因此，他们在传统而非法律制度的制定法中看到了现实。但是，两种因素在每一发达的法律制度中的比重是不同的，目前，增长点逐渐转向了立法。

　　传统的民族习惯和法律制度不应仅仅因为它们是传统的，或在西方世界的比较法中找不到对应就为法院抑或法学家所忽略。但是，同样，传统的民族习惯和制度也不应仅仅因为它们是经由对中国历史的研究而发现的，就被作为法典解释和适用的基础而得以保留和推进。它们不应作为法典的不协调因素而存在，从而导致法典的不一致和异常。另一方面，传统习惯和制度的正当用途在于使法典贴近中国人民的生活。

　　因此，当我呼吁中国的法学家通过研究活动，法官通过解释和适用活动使法典成为中国法时，我的意思不是说中国应从法典起草和通过之时的立场退却或在其历史制度的基础上开启新的起点，而是中国法典的解释和适用不必然要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用，甚或受其强烈影响。应谨记的是，它们是中国的法典，是适用于中国人民，规制中国人的生活的。进而言之，现代法律制度不止是由权威的法律规定和权威的技术组成的，也是由为人民所接受的权威理念所组成的；换言之，这些权威理念即法律制度赖以存在的社会中为人民所接受的图景，它是选择法律推理方式，解释法律规定，适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点。

　　与其说现代法律是某一特定民族生活的产物，不若说它是文明史经验和诸民族

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