为简单适用法律的复印机。二是，在弱的意义上使用，“只是说，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销。”，这意味着这个官员在某个问题上具有最终和最高的决定的权力。在一个司法独立的国家中，最高法院就具有这样的权力，例如美国的最高法院。三是，在强烈意义上使用，“在某些问题上，他不受权威机关为他所确定的准则的约束”，[17]“当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他决定”。进而，德沃金指出，当说法官不受法律权威制定的标准所约束意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权。

　　于是，自由裁量权的讨论就成为了法官在没有明确规则的情形下是否受到约束的问题。哈特等实证主义者当然认为在没有确定法律的领域中，法官是自由、无拘无束的。但是，德沃金认为，“几乎在任何情况下，一个人的行为总是同合理、公平、效益的某种标准相关。我们根据这些标准批评彼此的行为，特别是，当这种行为是在特别权威的面包圈的中心，而不是在它的圈子之外的时候，我们更是如此。”也就说知觉告诉我们，法官并不是自由而享有自由裁量权的。相反，如德沃金所言处在一张由原则构成的严密的网中。正是这些原则构成了对法官们的限制。法律实证主义给予了激烈的反击。首先，他们认为原则根本就不具有约束力，法官根本不需要遵守。德沃金指出，确实原则不具有规则的逻辑结构因此无法为法官提供明确的指示和带来严重的责任后果，但是在平常的法律适用的过程中，人们通常会认为法官采取和考虑某些原则是他们的责任，尽管不采纳不会给他们带来严重的后果。更为关键的是在美国司法实践中诉诸原则的案例俯拾皆是。在我看来，这是德沃金用其人之道还之其人之身的技巧，实际上这是就是一个社会规则，因为从外部人的角度看，它是存在的。而对于法官这些内部人而言，也是接受了的。其次，纵是可以接受法官必须考虑这些原则，但是依然存在的问题是这些原则的结果是根本不能预测的。德沃金指出这不过是法律实证主义者用规则的思维反抗原则的思维是驴头不对马嘴的，因为原则的作用方式是不同于规则的。原则只是在案件中引导着判决的方向，因此，在一个案件中法官可能是受到了方向相反的原则群构成的力量的牵引，因此我们当然不能说任何一个原则是具有决定意义的，一如一个规则出现之后，必然意味着某种结果的出现。但是，每一个原则都起到了它的作用，都被法官考虑了，而不是如规则一样，当我们采用一个的时候，必然意味着与它相对的规则根本就不能存在。在这个意义上，规则一如角斗场的敌手，是非此即彼的殊死搏斗。而对原则而言，则是一个交响乐团，它们共同合作奏出了动人的交响乐。因此，法官正陶醉在美妙的交响乐中，必然是不具有自由裁量权的。最后，实证主义还会说，由于不同的法官对原则的解释、认知是不同的，那么就意味着他们的权威和分量是不确定的，因此它必然不是法律，因为法官不能从这里获得任何明确的指示。德沃金坦然同意就某一个特定的原则我们无法说明它在法律体系中的作用，就是某一条法律规则也是如此。但是可以肯定的是，在一个具体案件中，通过立法和司法的历史含义，社会实践和原则的理解，可以决定它在该案中位置和份量。最后，德沃金指出实际上最为法律一部分的原则实际上也面临着承认规则的困境 ——继续追问必然意味着某一原则不是有效的而仅仅是最终的。但是，原则模式具有某种原始优越性，同时承认规则不能为自己所支持，而且会自我消解，那么规则模式就是最佳的选择。

　　在抵挡了法律实证主义的进攻后，德沃金开始反攻了。如果以约束力作为衡量一条规则是否是法律，那么在存有强烈意义上的自由裁量权的情况下，还有什么可以称之为法律呢？“如果法院具有改变已经确立的规则的自由裁量权，那么，自然这些规则对他们不具有约束力，因此，根据实证主义的模式，它们就不是法律了。”因此，“如果法律家认为法律就是规则的体系，然而又承认，因此他必须承认，法官改变旧的规则，引进新的规则，那么他自然要走向强烈意义上的司法自由裁量理论”。[20]如此这般，法律实证主义就如饮下了毒酒在挣扎中等待死亡。因此，承认原则是法律的组成部分恰恰是法律实证主义的解毒剂，而不是一把提前结束性命而使其免遭折磨的快刀。[21]

　　3、一项法律义务的存在是由一条明确的现存的法律规则设定的，如果不存在一条规则，那么自然就不存在法律义务。这样以来，在疑难案件中，就根本不存在法律义务，直到法官创造出一条新的法律规则为止。这当然意味着事后立法，当然是与法治的“法不溯及既往”相违背的。自然也是和前述的两个问题紧密相连。前两个问题解决，它迎刃而解。尽管如此，德沃金指出一个更为妥当的图景：“……把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则所设定一样。我们可能要说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”

　　德沃金与哈特的论争是关于法律是什么的传统命题的论争。虽然命题是亘古以来就存在和激烈辩论的，但是他们的论争显然具有新时代的气息。在这个时代，科学和理性已经在西方取得了前所未有的胜利和帝国般的扩张，法律必然是可以为人类所把握、识别和研究的客观事物，断然不能求诸于人类的内在道德，自然一条逻辑清晰、指示分明的规则就是法律的最佳构成。它必然可以在人们遵从它的行为中获得确证。可是它在疑难案件面前就保持缄默，奉行沉默是金的规诫。它不会指示法官如何行动，而只是漠视他们的“胡作非为”。尽管这是很要命的，但是好在它什么都没有说，它还有变好的可能，但是一旦对法官们发出了功利的指示和号召，它就真的无可救药了。

　　「注释」

　　[1] 「美」罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译，认真对待权利，北京：中国大百科全书出版社1998年5月版，P40.

　　[2] 同5，P33-34.

　　[3] 请参阅「英」约翰·奥斯丁著，刘星译，法理学的范围，北京：中国法制出版社2002年1月版，12页下第一讲。同时可参阅刘星先生为译文所写的译者序：奥斯丁的“法理学的范围”，页3.

　　[4] 德沃金的分析具有某种启示性，那就是马克思主义为什么与法律实证主义可以非常容易的结合，从而成为“共产主义的法律理论”。这样的启示，是十分有意义的，而且是有必要进一步探讨的。

　　[5] 同5，P37.

　　[6] 同5，P38.

　　[7] 所谓的接受就是：“那些遵守这种实践的人认为这一规则是有约束力的，并且把这条规则看作是他们自己行为的一条理由或者正当理由，并且作为批评其他不遵守该规则的人们的一条理由。”见「美」罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译，认真对待权利，北京：中国大百科全书出版社1998年5月版，P38.

　　[8] 同5，P39.

　　[9] 同5，P76.

　　[10] 同5，P80

　　[11] 德沃金富有洞见的分类清晰的指出了法律实证主义的试图将法律外在客观化的努力，他们试图极力解放法律从而与人类的道德划分界限。这一个努力是近代以来科学化的必然结果和法学对此的回应。在法学客观化，学科化的同时，法学最核心的问题意识被消解了——以正义为核心的法学变成了以科学规律为中心的学科。德沃金在我看了就是在恢复这个传统的法律与道德的关联和它的问题意识。当然，这只是一个学术直觉，如果成立，还需要具体的论证。

　　[12] 那么，这个领域中的法律的状态如何呢？德沃金也给出了详细的描述。请参阅「美」罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴

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