必须指出德沃金对二者批评的性质是不同的。民主是西方渊源最为流长的政治传统，也基本上成为世界政治的通行术语，也恰恰因为它历史悠久，使用广泛，它的异化也就更为深远，直接的后果是人们尤其是普通民众几乎对它没有必要的反思，而想当然接受并用它组织人类几乎所有的活动。它能否在疑难案件中发挥作用，并且改变一个人基于自己的道德本质而享有的权利的正当性是必须追问的。德沃金在民主上做的工作是“正本清源”，通过对自由主义的开掘，重新定义了民主的正当性基础和适用范围，并试图在民主与法律道德解读之间寻求一个和谐的平衡。或者说，德沃金对民主是接受的，只不过是哪一种的问题。民主仍然在这个意义上构成元规则问题，它仍然是我们思考法律原则的思想和制度背景。而经济分析法学派是一个更为复杂的问题。经济分析法学家，如波斯纳，提出“财富最大化”的目标和理论是法律实践历史的潜在“规律”，可以为法官在处理疑难案件时提供必要的指导，甚至成为法官的金科玉律，进而成为所谓“配置”权利的规则。德沃金从《认真对待权利》开始，逐渐加强了和波斯纳就这些问题的辩论，自然他们的论战也开始升级，成为“跨世纪的法理学案” ﹝14﹞.这场论争触及到了德沃金理论的核心和原点——道德哲学，也就是人有没有道德能力，道德对人的作用究竟有多大的问题，进一步还涉及到科学与道德的界限和范围的问题。如果说道德对人类是无用的，那么奢谈道德，就是自欺欺人，人类遵循财富最大化的数学计量就是最好的也是必然的选择。其实，在思想史上，这个问题的一直在纠缠着思想者。思想家们，如休谟、康德，对这个问题进行了必要的讨论。休谟认为道德是激情与情感的对象，它唯一目的就是使人幸福和快乐，在于让广博的人道或者仁爱融化偏狭的自私性而使人类社会达到和平、秩序和幸福。康德则以“在我之上的星空”与“居我心中的道德法则”为喻，明确的划分这个界限，并且指出了在道德与科学的领域中适用的原理和方法是根本不同的，尽管他们都要受到理性的指导。这就意味着对人类道德世界的研究是不能适用科学的原理和方法。﹝15﹞可是近代以来，尤其在科学高度发达的今天，这个界限早已被淹没。德沃金与波斯纳的法律论战，正是这种思想史的延续。波斯纳适用经济科学来解释人的道德权利的唯一理由就是道德怀疑论。可是，这样必将把人类带入科学的囚笼。因此，德沃金必须与他进行殊死搏斗，他们的论战也必然是一场“跨世纪的法理学案”。

　　注释：

　　﹝1﹞柯岚：“‘东方不败’的经济分析法学？”，法律思想网（www.law-thinker.com）。

　　﹝2﹞德沃金：《认真对待权利》，页117.

　　﹝3﹞同上，页119.

　　﹝4﹞这个问题下文将有详细讨论，不赘述。

　　﹝5﹞这是德沃金在《自由的法》中提出的概念。后来，德沃金还发展出合宪性民主，对这个问题继续进行回答。请参阅德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，林燕平校，上海人民出版社2001版。

　　﹝6﹞德沃金：《认真对待权利》，页362－363.

　　﹝7﹞同上，页120.

　　﹝8﹞同上，页133.

　　﹝9﹞请注意二者只是外在形式上的相似，而不是性质上的相似。鸡先蛋先是一个科学问题，而前者在我看来还是一个道德哲学问题。

　　﹝10﹞ 汉德公式，B＜PL.它起源于美国法官Learned Hand的一个著名的侵权事故的判决。P是发生事故的成本，L是事故发生的可能性，即概率，P×L表示事故的预期成本，如果事故被避免的话，PL就是避免事故的平均预防收益。B表示预防事故的平均预防成本。汉德公式有两层含义：第一层意义是如果预防成本B＜PL预防收益的话，那么预防是有效的，如果不采取预防措施造成他人损失，在法律上就会被视为不作为过失或过错，将被判定为侵权行为，承担过失责任和损害赔偿；汉德公式的第二层意义是如果一个侵权事件的双方中任何一方采取措施，付出成本都可避免损失，取得预防收益，并且预防成本都小于预防收益的话，那么法律应规定由预防成本相对较少、受益较大（或等同）的一方付出预防成本，如不付出，将承担责任，构成侵权。

　　﹝11﹞用数学描述这个过程，在两个人为系统的时候，两个人是价值相同的（假设为V），因为他们都没有社会地位和身份，假设拯救者的失败几率为L.那么，显然只有V－VL>0时候，落水者才享有这样的权利，解这个不等式可以得到， L>0时候，落水者才享有这样的权利，解这个不等式可以得到，L<1时，这个不等式就成立，也就是说只要拯救者的不是100%的失败，就负有这样的义务。而在考虑他们的社会地位的情况下，就意味着他们的价值是不同的，因为一个银行董事长的价值（P）要远远高于一个乞丐的价值（V），可以表示为P＞＞V，即使是乘上一个拯救的失败率（L），仍然会出现V－PL＜0的情形。举例而言，在第一种情形下，假设两人的价值都是100元，只要失败率不是100％，那么100－100L＞0（L ＜1），那么落水者就是有权利的。而在第二种情况下，假设穷人的价值是100元，而董事长的价值是100000元，纵是失败率为1％，那么100－ 100000×1％＜0，那么穷人就没有权利。

　　﹝12﹞请参阅柯岚：“波斯纳与科斯之争——究竟谁在‘反理论’”，法律思想网：www.law-thinker.com.

　　﹝13﹞“在这个意义上讲，当代的经济学帝国主义，是我们这个时代最可畏惧的文化食人族现象，而最具理论雄心和写作热情的波斯纳法官，无疑是这个文化食人族中最凶猛的动物。”柯岚：“波斯纳与科斯之争——究竟谁在‘反理论’”，法律思想网：www.law-thinker.com.

　　﹝14﹞请参阅徐品飞：《波斯纳与德沃金之争：跨世纪的法理学案》，法律思想网：www.law-thinker.com.

　　﹝15﹞请参阅休谟：《道德原则研究》，商务印书馆2001年版，与康德：《实践理性批判》，商务印书馆1999年版。

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　　重庆大学法学院·王本存

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