审又被立法会以三分之二多数通过后，若他仍不同意，则可解散立法会。这是否会造成行政权大于立法权？行政长官是否会在压力之下封杀某些法案，甚至解散立法会？许多人对此深表担心。不过，《基本法》对行政长官还设置了最后一道制约，即被解散后重选出来的立法会，如果继续坚持或拒绝原来的法案，行政长官必须辞职。希望此条能真正发生效力。第四，立法会的组成也颇具争议。今年6 月，回归后的第一届立法会便要取代「临时立法会」，这令许多相信「临立会」是由中央钦定的人士感到宽慰，但有些人认为现在使用的选举办法，并不能完全代表民意。不过，直接选举是否就能保证真正的民主？这在理论上还很有争议。其实，最重要的并不是使用甚么选举办法，而是看政府是否有诚意保证特区的民主与法律制度。第五，《基本法》并未具体列举特区应该制订哪些法律，但却专门在第23 条单独要求香港立法机关立法禁止有关叛国或其它政治性活动。美国宪法也惩罚叛国罪，但却只限于这一个罪名，且对其加以明确定义，同一条中，还规定了程序上的限制。而《基本法》第23 条的规定却很广泛，除了叛国、分裂、颠覆等外，还包括窃取国家机密、与外国政治性组织建立联系等。这些罪名都没有具体的定义，有很大的解释余地，而对如何定罪也没有相应的程序性规定。这显示出中央政府虽然有信心让香港在经济上继续其资本主义制度，但却非常担心和防范与之相适应的政治上的自由发展。然而，香港的活力就在于其政治、经济、信息、文化和社会全方位的自由。这些自由是互相关联，缺一不可的。限制了政治上的自由，经济发展一定受影响，特别是在香港这个信息和人员流动如此快捷的地方。当然，这一条如果没有单独立法，是不能自行生效的。香港法律界对是否要制订这样一个法律仍有很大的争议，一方面是因为它很敏感，另一方面是因为香港在回归前已有相关的法律存在。

    四、《立法法》在规范中国立法体制上的作用问题

    过去几年，国内立法系统和法学界对《立法法》的起草和制订给予了极大的关注。迄今已草拟了多部建议稿，仅「专家建议稿」就有约五百多人参与讨论或起草，可见其受重视的程度。

    《立法法》的制订，是中国加强立法机关制度化（institutionalization）的努力，这也是世界的潮流。英美等国家的议会已经非常稳定健全，但他们仍然没有停止制度化的努力。后共时期的中欧和东欧国家，为提高其新兴政权的合法性，也在加强他们的议会制度化。一般来讲，促使制度化产生的因素有内部的和外部的。当一个组织膨胀并日益复杂化以后，它就必须建立起一套组织、程序和办法来应付其内在的要求。而这一组织所存在的外在环境，如意识形态、政治和经济体制等变化，也会促使它开始制度化。

    如本文开头所述，近20 年来，中国立法体制的内部结构和它所处的外部环境已经发生了重大变化。宪法和地方组织法对立法体制的规定已经不能适应现有的体制，因而在立法权的法律效力、立法权限的划分、法律之间的协调等方面都出现了许多问题。按照现有的几部《立法法》草案，制订《立法法》是「为了规范立法活动，维护社会主义法制的统一和尊严」，或是「为了促进立法的民主化、科学化和规范化，提高立法质量和效率」。那么，《立法法》究竟能否实现它的目的，并解决中国立法体制中存在的问题呢？

    我们在前面关于法律效力的问题中提到，有一些新的立法形式，如「授权立法」、「先行立法」以及香港特别行政区的立法权，都不能在宪法或地方组织法里找到直接和明确的法律依据。修改宪法或将这些立法权增加进来，是一种选择；制订《立法法》则是另一种补充办法。现有的《立法法》建议稿对「授权立法」作了比较详细的规定，但对香港特别行政区的立法权却没有任何规定，不知这是疏忽还是有意如此。至于「先行立法」，几个草案中都有提及。有的草案笼统规定「国家专属立法权以外的事项，国家还没有立法的，地方根据本行政区域的具体情况和实际需要可以先立法，但国家一经立法，地方的立法不得同国家的立法相抵触」。可见，中央立法机关和学术界对「先行立法」是持肯定态度的。「先行立法」确实推动了地方立法权的扩大，在地方立法权十分有限而现有法律又无法赋予地方立法权的情况下，是实践中的一种补充办法。但是否将这种作法写入法律，则是值得考虑的。因为「先」与「后」的概念用在法律上不太严格，法律上一般是「有」和「无」。如果根据法律规定，地方在某些领域享有立法权，就不存在地方是否「先」于中央立法，其立的法也是应有实效的，而不会因与中央后立的法不协调而作废。

    那么，究竟怎样在《立法法》中体现国家鼓励地方立法的政策呢？如果《立法法》的目的是为了明确各种立法机关的立法权限，特别是中央与地方立法权限的划分；如果国家的政策是鼓励地方大量立法，特别是在经济体制改革的领域有所创新和突破，那么《立法法》就应该在排除了国家专有立法权的领域后，将那些中央允许地方「先行立法」的领域，明确地、永久地划分给地方立法机关。或者，以一种「保留条款」（residuary clause）的形式，规定地方可以在没有明确划定给中央的立法权范围内任意立法。这既避免了法律逻辑上的矛盾，又省却了以后宣布地方立法无效的麻烦。有人即建议在宪法（或在《基本法》或《立法法》，笔者加）中明确列举香港特别行政区所有可以立法的领域，然后制订一条类似美国宪法中的「必要条款」（necessary and proper clause），规定中央在必要时可就某方面对特区加以立法；同时，制订一条「保留条款」，规定凡中央未授予也未禁止特区行使的权力（即剩余权力），由特区保留。

    一般来讲，享有剩余权力的政府（不管是中央还是地方），权力比较强大。在美国，宪法将剩余权力保留给各州或人民，目的是加强州的权力；加拿大则相反，联邦政府既享有特定权力，也享有剩余权力；各省的权力却是特定和有限的，目的是加强联邦政府的权力。然而，有趣的是，这两个国家的实践结果却与他们最初的意图相反。美国各州的权力不仅没有被加强，反而一天天被联邦政府侵吞；加拿大联邦政府的权力不仅没有扩大，反而越来越受各省势力的威胁，以致到了有些省（如魁北克）希望脱离联邦的地步。从这两个国家的经验看中国的情况，我们可以得到两点启示：第一，中国现在中央与地方立法权之所以划分不清楚，既与中国迅速和多元的变化有关，更是因为中国到底应该建立一个强中央，还是给地方更多自主权这一问题不清楚。虽然政府的主观愿望是建立一个强大的中央，但近年来经济改革又要求地方自主权的扩大，反映在立法权的划分上，就是左右摇摆、上下兼顾。既要维护中央的强权，因而在《立法法》草案中划出大量的中央的「专属立法权」；又要发挥「地方的积极性」，因而允许「先行立法」。其实「先行立法权」就是「剩余立法权」，只是为了强调中央的权威而用「先行」二字，以表示这些权力不专属于你，只是让你先用而已。比较起来，中国现在的立法权划分，更像加拿大的模式。第二，即使政府的意图一开始就非常明确，但实践的结果也可能走样。因此，《立法法》虽对规范立法体制有一定作用，但人们不应该期望它能解决一切问题，特别是那些涉及到国家权力划分的根本问题。中央和地方在立法权上的明争暗夺、讨价还价还会继续。

    《立法法》制订后，最重要的是看它能否得到执行。在现有的几部《立法法》草案中，有几部都专列了「立法监督」，但最近的一稿却取消了这一章。因为中国一直没有宪法监督制度和独立的司法审查制度，宪法和其它法律的贯彻执行很不得力，这已成为中国法制建设中最大的问题。在《立法法》中规定「立法监督」并建立相应的「立法监督委员会」（或称宪法委员会）应该是非常必要的。至于该委员会是否能起实质作用，则要看它由谁组成以及是否能独立。

李亚虹

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