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论法的现代化
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:55:55   点击数:[]    

的现代化模式绝对不等于外部因素是惟一的转型原因,因为外因是要通过内因才能最终起到作用的,外因的刺激往往是应合了内部的某种需求,并且随着时间和进程的推移而渐渐转化为内部的自觉行动。同时,由于外发型的最初动力不是来自社会内部,因此,其法律现代化并不是呈现的西方的自下而上的社会推进模式,而是政府主导型。
(三)我国法律现代化之路探讨
中国是世界上最古老的国度之一。“黄色文明”发源于土壤肥沃的长江、黄河流域,农业发达,自给自足的自然经济几千年来占据着主导地位。与西方“蓝色文明”相比,这种“黄色文明”对社会关系有着两个方面的影响:一是平等主体间的民商事流转关系很少;二是国家权力与私人权利之间的对抗直接而普遍,反映在法律制度层面,中国古代法就一直延续着“以刑为主、诸法全体、民刑合一”的法律体系,调整经济的法律规范只是作为点缀,夹杂在众多刑法条文中间。在经历了漫长的封建社会后,中国又历炼了半封建半殖民地的百年沧桑。1949年新中国成立,从经济发展史上使中国跨越了商品经济充分发展的资本主义阶段而直接进入计划经济时代,国家成为资源的绝对所有者,并对经济生活起绝对的主导作用。计划经济这种高度集权的经济体制,曾为社会主义制度的确立和初步发展起过积极作用,然而,终因其动作规律不符合现阶段生产力的发展要求而成为历史。十一届三中全会后,国家针对这种严重僵化的经济体制进行改革,发展和建立社会主义市场经济体制。从以上发展轨迹可以看出,我国市场经济发展与西方是不同的,而建立在此基础之上的法的现代化道路也是不能全盘照搬西方模式。中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国构建市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法主要不是对传统与现实习惯法的总结与提炼,而是理性建构的“制度化”过程。理性建构的内容或来源于主体的创造,或来源于对他国经验的摹仿;而在发展中国家法制现代化的过程中,创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、韩国、新加坡皆是如此。
笔者认为,中国的法律现代化道路应以外发型为主,内发型为辅的模式进行。其理由主要有如下几个:
1.我国的计划经济传统使国家拥有庞大的经济力资源和经济政策资源,从而在参与、调节社会生活方面表现出突出的职能。在我国法的现代化道路上,我们不可能丢弃如此强大,而且是现成的资源不用;相反,我们要好好利用这种资源,更好地推进我国法律的现代化进程。
2.从我国的发展程度来看,市场经济虽然已经初具规模,但是还远未完善,真正的公平竞争秩序尚未建立,部门垄断和地区垄断还很严重,社会发展态势不均仍然存在。法作上层建筑的一部分,是由经济基础决定的,因此,在中国现在这种状况下法的现代化是不可能像西方那样成熟于市场经济内部,也不可能像某些国家那样完全依靠外力来完成。
3.中国面临的外部压力和内部危机也决定了中国只能走以外发型为主,内发型为辅的发展模式。
4.西方法治国家在法律现代化过程中所付出的沉重代价以及完全外发型国家的重创, 也成为中国选择自身发展模式的重要参照物。
综上所述,在当前国情及历史传统下,我国的法律要实现现代化,就必须走以外发型为主,内发型为辅的道路;也只有这样,我国才能尽快走完西方法治国家花了上百年才走完的道路,尽快的实现法治。

二、法律现代化的相关问题
在法的现代化视野中,我们不得不正视那些与现代化过程相联系但又有若干重大区别的相关性问题。因此,在研究法的现代化时,笔者也对法现代化的一些相关问题进行探讨。
(一)法的现代化与本土化
1.法本土化的基本含义
关于本土化运动与法的本土化,据金耀基先生的介绍,本土运动是由人类学家林顿所提出的,指两个文化接触时,“某一文化的部分成员(因感于外来文化的压力)企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动。总言之,本土运动是一个主位文化因客位文化冲击而引起的重重反应。”[7]
法的本土化论者认为,任何法律都是多元性和地方性的,无论在历史还是在实践中,均不存在也不可能真正实现所谓的法律的统一性和普适性,认为以西方文明为中心的宏大叙事般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。因此,就法律或法治的历史命运而言,世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性和必然性。谢晖先生将其概括为三类:其一是文化性质决定论,即认为中国的文化的特质是礼教型的,它不可能胎生出法治来,同时,相沿成习的文化传统也是极难改变的,因此,应当渐进变革。其二是“同情理解论”者,它与前一主张的不同之处在于:前者对中国礼教文化具有较强的情感倾向,而后者只强调“同情的理解”。但事实上是面对积淀深厚的中国文化的一种无可奈何之举。其三是“科学”法文化论者,其科学的理论基点是根据吉尔兹关于“法律就是地方性知识”的判断,说明中国法治只能是中国地方性的,因此“现代的作为一种制度的法治……不可能由‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”[8]
2.法现代化与本土化的关系
法律本土化理论与近年来兴盛与蓬勃发展的后现代主义思潮密切相关,法治现代化必须重视传统法文化的资源;这是由两个因素决定的:其一,一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜;其二,西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍。
纵观当代中国学者大谈法本土化,其目的无非有二:一是想在中国特色社会主义市场经济的实践中,站在中国的传统之上去寻求中国社会主义法之理论范式;二是为了维护经济全球化浪潮中国家经济政治主权的安全。可见,法的现代化与本土化并非是一对不可调和的矛盾。相反,正如上述所言,它们是相互促进的:法的现代化没有固定的某个模式,因此法现代化的过程就不仅不能回避其本土化,还要在其本土化过程中实现现代化。
(二)法的现代化与全球化
1.法全球化的基本含义
所谓法的全球化,是指全球在一个共同的法规则下生活的程度,它是一种必然的趋势。法的全球化包括两种形式:第一,各个国家制定出共同的法律规范,这个规范对各个国家都有效力,各国的经济行为等都受这个共同规则的约束。这主要是通过一些国际条约来实现的;第二,各个国家的国内法趋同。譬如,重视市场经济的作用,以市场为主进行调节,政府调控间接化法制化。
2.法的现代化与全球化的关系
正如法现代化与本土化的关系一样,法现代化包涵了全球化,全球化也加速着法的现代化进程。法现代化以某些特征的出现为标志,无论哪个国家或地区,这个标准是惟一的。而法的全球化过程是一种同一化的过程,作为现代化的某些共同的特征,在这个同一化过程中不断被认同和创建;同时,在全球化过程中实现着法的现代化。
但是,全球化也造成了不容忽视的负面效应:由于发达国家与发展中国家经济地位不同,造成国际分工不平等。这种全球范围的不平等往往将发展中国家置于不利地位:国家主权遭受威胁,经济利益遭受侵害,扩大了发达国家与发展中国家之间的贫富差距。全球化还扩大了受过高深教育和受到较少教育的人之间的不平等,加剧了城市和乡村收入的不平均,以及沿海与内陆发展的不平衡现象。在对全球化进程控制不善的条件下,全球化还有使基本文

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