从承认的角度来考虑宪政，基本上还是一个社会契约的问题。但是，当布坎南（ James M. Buchanan ）提出公共选择理论之后，社会契约就从假想现实变成了非常接近巿场讨价还价和政治交涉的现实的假想——把作为自然分配的结果的权利初期配置也作为社会契约的对象，不预设伦理的前提条件。在布坎南的理论中，规范不是从终极的价值根据中演绎出来的，而是过去合理选择的行为之累积和归纳的结果。正是长期形成的私人选择和决定的相互关系不断产生出行为规范并制约着今后的私人选择。因为集体选择的时间一般都比私人选择的时间要短暂，所以在集体选择的场合，个人往往倾向于短期行为。为了保证集体选择具有长期合理性，必须事先制订限制今后行为的规范，布坎南称之为「立宪性规范」。立宪性规范的概念意味着：仅靠私人之间的讨价还价的相互作用并不足以创立出一个有关公共选择的法治秩序。显然，这里存在着把人民主权转变为议会主权，把自由主义意识形态转变为共和主义意识形态的契机和压力。

获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想，它可能是托克维尔（ Alexis de Tocqueville ）在《美国的民主》（ Democracy in America ）一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（ tyranny of the majority ）的结果，也可能是违宪审查过程中容易出现的司法专制（ judicial tyranny ）的原因。无论是多数人通过议会支配少数人，或者是少数人通过政府或者法院支配多数人，立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩，而不仅仅以承认为基础。因此，可以认为，宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成，并致力于两者之间合理关系的形成和调整，只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上，才体现了民主主义的精神。

从国家权力这一方面来看，宪政强调的是分权的原理。与法律运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施，这三者必须互相区别和制衡。但是，不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态，因此根据权力结构的重心所在而有「立法国家」（如英国）、「司法国家」（如美国）以及「行政国家」（如法国、德国、日本）等不同类型。在立宪思想的发展史中，基于限制统治权力这一信念，如何使「行政国家」转化为「立法国家」乃至「司法国家」一直被作为基本的目标。但实际上，二十世纪的基本政治趋势却是「行政国家」的或多或少的普及。结果，如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点问题。

再从依法办事这一方面来看，宪政强调的是人权的原理。虽然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越历史的价值而加以强调，但当代宪法理论的多数派认为，人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利，既有普遍性的一面，也是与社会和法制的发展历史密切相关的。法律上规定的人权经历了三个不同的发展阶段：以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权，和以个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权（第一代人权）；以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权（第二代人权）；以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权（ third generation rights ）。这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。其结果是，规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。

分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。在承认的程序之中，自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与民主的多数原理的适当平衡，避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的民主（ anomic democracy ）。这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。也就是说，通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映民意。然而，实践中却出现了这样的悖论：一方面，政治被组织化了的既得利益集团束缚住手脚，而分散的大众却游离在政治之外；另一方面，当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时，少数派利益集团也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。其结果是，触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难，一种「现状的专制」（ tyranny of the status quo ）则不断地对立宪思想发出嘲笑。

1960 年代后期欧美的学生运动和巿民不服从运动，在某种意义上也可以理解为对于现状专制的一次大规模的不服申诉和示威。当运动参加者中的年轻人们成为教授之后，他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾，推动真正的「文化大革命」，设计和实验新的社会范型。这种努力在政治领域中表现为批判性民主主义（ critical democracy ），在法律界则表现为批判法学（ critical legal studies ）。他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表，还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制，并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替代；而国家必须从各种利益的协调转向社会公共价值的共同探求。从批判法学运动的先驱昂格（ Roberto M. Unger ）教授关于超级自由主义（ super liberalism ）、不安定权（ destabilization right ）的论述可以认识到，他们其实是在主张「大民主」和「强权力」的动态的直接结合，也就是要回到法国大革命时代的个人极端自由与行政绝对优势的循环圈里去。

也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈，所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」（ deliberative democracy ），不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」，不提政治与法律的一体化而主张让正式的法制植根于非正式的议论空间的宪政「双轨模型」（ two-track model ）——颇有那么一点点「礼法双行」以及「以礼入法」的味道。由此可见，宪政的理解正在发生变化，不企图通过法律来缩减社会事实层面的复杂性，而要在制度和程序中有限度地呈现出社会的复杂性。尽管这个双轨模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的问题，但它显然还是属于自由主义范畴的。在承认以私人意志及其组合为前提的代表原理和审议原理这一点上，哈贝马斯决不是倡导「公意」（ general will ）论的卢梭（ Jean J. Rousseau ）的传人。


四　护宪、改宪还是制宪？

中国立宪已经有一百年历史了。实际上，仅就形式而言，亚洲第一个现代民主共和政体是在中国诞生的。仅就数量而言，中国人制订的一部又一部宪法也确是洋洋大观。但是，无论是从古典自由主义宪政的观点来看，还是从社会民主主义法治国家的观点来看，都很难说中国宪法学的理论和实践已经达到了它应该达到的水准。这里姑且不论造成这种事态的历史和政治原因，要指出的只是：为了真正落实「依法治国」的纲领，有必要在对 1898 年戊戌变法以来的社会变迁过程进行清算和反思的基础上，推行新一轮的宪政运动。

由于统治现实上的需求，围绕着国家指导思想、所有制、人民代表大会的地位和作用、国家主席的权限、党政关系、海峡两岸的统一、国际人权公约（特别是关于自由权、参政权的 B 种国际人权公约）的参加等问题，最近已经先后有了不同的修改宪法的动议。当然，也出现了在进行根本性政治改革的前提条件下制订一部面向二十一世纪的新宪法的主张。无论各种改宪之议之间以及它们与重新立宪之议之间存在着多么根本的不同，但是似乎在一点上已经达成了

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