现实那一部分更虚幻得多的假象。可以说，迄今为止的社会主义「制度创新」之所以在前苏联、东欧以及其它国家遭遇失败和挫折，根本的原因就在于企图把现代法的假想现实中最极端的那部分按照马克思在一百年前的错觉在政治社会中进行真实的再现。

在某种意义上，不妨用今日中国的一个流行语来概括法律后现代主义以及批判法学的本质：「打假」——暴露现代国家与法的假想现实。在批判性合理主义的彻底化这一意义上，后现代也可以理解为以现代本身为对象的现代化，即现代的自我革命。对于这种努力当然应该给予适当的评价。但是，当批判性合理主义过激化而急躁地否定掉一切价值根据、「只剩下白茫茫一片大地真干净」时，失去了假想与现实之间的适当的张力的国家制度就会分崩离析，社会也将陷入虚无主义的绝望、庸俗化的尼采权力意志论以及古希腊城邦中的辩者（ sophist ）式的语言游戏之中而难以自拔。哈贝马斯最近在一定程度上向现代法治主义作出让步，或许正是有鉴于此吧。

问题是，现代法治秩序需要制度信仰，而具有批判合理主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。今天我们在讨论法治国家的建设时，不应也不能讳言在经过法律虚无主义洗礼后的人们当中有那么一个信仰危机。为了克服信仰危机，为了避免社会漂移于浑沌状态，不能不在虚无主义与存在主义之间为建设法治国家重新寻找出一些坚固的基石、一些经得起批判性合理主义审议的信念来。

其实，包括奥特伽（ Ortegay Gasset ）、卢曼（ Niklas Luhmann ）在内的许多思想家都已经直接或者间接地指出过，法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确实的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说是相信那些信奉法律的人。换言之，如果法律是广泛施行而且行之有效的，如果立法者、司法者至少自己都信奉法律，如果职业法律家具有充分的社会信誉，那么法律信仰就可以自然而然地树立起来。在这里，先做出信仰的姿态来、甚至「假戏真唱」，是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。我认为，这也正是当今中国宪政运动的出发点。

为了避免误解，我要声明自己决无丝毫教人弄虚作假的意思。把「假戏」唱转成为「真经」，是以作为法律家的责任感、职业伦理以及对于社会正义的绝对真诚为前提的，是以假想现实中的一些别无选择的硬核为根据的。虽然法治并非万能，但是如果除了法治以外还没有发现更好的方法来实现政治民主、维持经济秩序以及保障个人的权利，那么我们只有相信法治。换言之，虽然我们确实知道了法律信仰除了信仰之外并无绝对的根据，但是仍然得确立这种信仰并始终保持着信仰的姿态——就像苏格拉底在辩者式的语言游戏中超越辩者以自然本能为正义的虚无主义和无政府主义，并为法律秩序确立正义的价值根据时所做的那样，就像孔子为了「复礼」、「成仁」而周游列国奔走呼号那样。

要在中国树立法律信仰，毫无疑问是极其艰巨的作业。它既是对「有治人无治法」的历史传统的挑战，也是对「权大于法」的政治现实的挑战。它既要解决尚未完成的现代化的问题，也要解决后现代主义所提出的现代性问题，因而面临解构与建构并行的两难。它必须在民族国家的范围内建立起统一的法律共同体，又不能不响应全球化的要求和地方的自治主张，不能不面对世纪之交呈现的多层多样、错综复杂的局面。也许它是一场没有胜算的格斗。但是，中国的知识分子、职业法律家以及推动社会变革的一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。或许可以说，无论胜负的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗，这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。如果在法律界没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗，在日常生活中没有耶林（ Rudolf von Jhering ）所主张的那种「为权利而斗争」的真实的个人利益行为，那么所谓「宪政」、所谓「依法治国」就势必堕落成彻头彻尾的假象。


三　承认的程序及其复杂性

正如前面所叙述的，一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似「礼崩乐坏」的征兆，但是另一方面也可以透过那些边飞扬边破灭的各种时髦的话语泡沫，看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。在这样充满矛盾和失衡的浑沌状态之下，要形成统一的共识本来就不容易，即使已经有了法制建设的既定方针，也还难免会不断碰到来自不同角度的质疑和批判。因此，今日中国的宪政主义运动除了为信仰而格斗之外，还需要用实践理性以及切实可行的、有说服力的改革方案来响应批判性合理主义的考验。它不必把一种具有形式绝对性的、普遍的规范体系作为目标模型，但必须致力于形成某一种具有实质意义的法治秩序。 >

麦迪逊（ James Madison ）在《联邦党人文集》（ The Federalist Papers ）第 51 篇中早就指出，在设计和建设一个妥当的国家架构时，「最大的困难在于：这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身」。在世界经历了无数次「上穷碧落下黄泉」的试行错误之后，迄今为止，现代自由主义宪政体制仍被认为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的「法律支配」（ the Rule of Law ）模式还是德国式的「法治国家」（ Rechtsstaat ）模式，其基本原理都是共同的，即国家通过法律规定和保障个人的自由和权利，个人则必须严格遵守法律；同时，法律也限制国家的活动以及统治者的权力。在这里，立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到政治现实之中，法院的功能也理所当然地得到强调。人人都有接受审判的权利和义务，非经审判不得剥夺自由和权利，对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度——正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操作性，使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。

在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义，与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义务关系：一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其它自律人格的对等性的前提下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。议会的基本原理有二：体现各种各样利益诉求的「代表原理」，以及通过讨论、妥协来调整不同利益的「审议原理」或者「参加原理」。在当代社会中，法院也不再仅仅扮演类似计算器检索的「法律专家系统」那样的机械性角色，而是日益积极地介入调整不同利益的政策性活动。无论在代表原理中还是在审议原理中，利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的「承认」都具有决定性的意义。甚至可以说，承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。

但是，有了承认的要件并不一定等于真正确立了人民主权（ popular sovereignty ）或者民主政治。霍布斯（ Thomas Hobbes ）的《利维坦》（ Leviathan ）就主张关于绝对服从君主制国家的承认，施米特（ Carl Schmitt ）所描述的对于统治者的「欢呼与喝采」也是一种承认，葛拉茨阿（ Victoria de Grazia ）更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。因此，承认也完全有可能成为专制主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。

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