反对国会制定的禁止使用童工等法案。他们还强调“州际间贸易”中的“贸易”二字，因此“制造业”不在国会管辖之内，任何劳动保护立法和集体谈判立法都成了违宪的。直到罗斯福１９３６年当选总统并任命布莱克（ Hugo Black ）等进步人士为最高法院法官，这才彻底结束了“二元联邦制”。其标志是１９３７年最高法院判定“全国劳动关系法案”（ National Labor Relations Act ）符合宪法：因为“州内”的不合理劳动关系将影响“州际”间贸易。 [12]

　　“二元联邦制”的终结，意味着第十四修正案在宪法中取得了对第十修正案的优先地位。它表明，地方政府在“权利保障”和民主建设方面，并不一定比中央政府高明。当代著名政治学家拉斯基（ Harold Laski ）指出，“小单位的政府无力抵抗大单位的巨型资本主义”（ small unit of government is impotent against the big unit of giant capitalism ）。 [13] 拉斯基的见解，不仅符合前述的美国１９３７年才通过“全国劳动关系法案”的情况，而且也有助于我们了解中国近年的法律执行状况。１９９５年１月１日，中国“劳动法”开始正式施行。但不少地方政府为了“吸引外资”，往往不惜牺牲劳动者的合法权益，使“劳动法”得不到充分贯彻执行。

　　需要指出的是，从毛泽东１９５６年发表《论十大关系》以来，中国一直重视发挥地方政府的积极性，“改革、开放”时期更是如此。但这不等于说中国应回到连在美国都已被抛弃的“二元联邦制”去。 [14] 美国宪法第十四修正案将“权利法案”运用于州政府的经验表明，问题的关键并不在于州政府与联邦政府之间的主权分割，而在于地方政府和中央政府都必须保障公民基本权利，都必须民主化。前面引用过的《联邦党人文集》中关于“大共和国”更容易民主的论点，应对我们思考今日中国的政治体制改革有所启发。

　　　　　　　　　　　二、“司法专政”与民主

　　美国宪法第十四修正案不仅标志着“二元联邦制”终结的开端，而且突出了“司法审查”是否与“民主”相背的问题。

　　所谓“司法审查”（ judicial review ），指的是最高法院具有解释宪法的最高权力，并可以推翻（ invalidate ）被认为违宪的法律。问题在于，为什么九个未经民选的终生职的法官，有权否决经过民选的立法机关通过的法律呢？

　　美国著名宪法学家、哈佛大学法学院却伯（ Laurence Tribe ）教授指出：“司法审查具有直接的和双重的可疑性。那些宣告法律和行政机构行为违宪的法官，并不是通过民众选举而得到他们的职位的；一经被任命，他们甚至不再受提名和批准他们的经选举而获职官员的监督，而是在终生任期和有保障的薪金下获得了独立性。也许更具意义的是，司法审查本身被认为是反民主的（ antidemocratic ），因为它的结果是否决政府的立法和行政行为，而这些行为－－不论多么间接，是有选民同意为基础的。” [15] 由于美国宪法中并没有明确规定最高法院有“司法审查”权，因而“司法审查本身的合法性问题成了宪法学的中心问题”。 [16]

　　却伯进一步指出，“关于司法审查的合法性的各种论点最终是‘元宪法’的（ metaconstitutional ）：这些论点在最广泛的意义上是政治的、哲学的和历史的”。 [17] 本文篇幅不允许对各派论点详细评价。但无论如何，“司法审查”在１８０３年，“马伯里诉麦迪逊”（ Marburg V. Madison ）案之后， [18] 已成为美国宪法实践的难以改变的事实。第十四修正案的通过，更加强了“司法审查”的宪法地位，因该修正案的“正当程序”（ due process ）和“平行保护”（ equal protection ）条款以及它将“权利法案”的“并入”（ incorporation ），使它成为“司法审查”最经常诉诸的依据。正如沃伦（ E. Warren ）首席大法官所说，“第十四修正案是宪法的心脏”。 [19]

　　由此可见，九位非民选的终生职最高法院法官对美国政治起着举足轻重的作用。他们否决立法或行政决定的行为，被人们称为“司法能动主义”（ judicial

activism ），或干脆被称为“司法专政”（ judicial tyranny ） [20] 。发人深思的是，美国宪政史表明，“司法专政”利弊参半：当九位大法官中的多数持进步观点时，他们能大大促进美国社会的进步，最明显的例证是沃伦法院（ Warren Court, 1953-1969 ）时期，美国的民权运动（ civil rights movement ）得到了最高法院的支持；然而，当九位大法官中的多数持保守甚至反动观点时，他们同样能大大阻碍美国社会民主化的过程，最明显的例证是１８９０年代至１９３７年的所谓“洛克纳时期”（ The Lochner Era ）。

　　据著名历史学家霍夫斯塔特（ R. Hofstadter ）研究，反动的“社会达尔文主义”在十九世纪末期影响美国思想界颇深。 [21] 不少法官也服鹰于“社会达尔文主义”，认为劳动立法（如规定最长工作时间）是对“合同自由”（ freedom of

contract ）和私人财产权的侵犯。１９０５年，最高法院对“洛克纳诉纽约州”一案的判决，成了“社会达尔文主义”在“司法能动主义”中的体现。洛克纳是纽约一面包房主，他起诉纽约州刚订下的“每周最长工作时间不得超过６０小时”的法律侵犯他的“合同自由”和私人财产权，最高法院多数法官竟判定他胜诉，纽约州的最长劳动时间法律经“司法审查”为“不合格”。这一判决。当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯（ Oliver Holmes ）的反对。在他著名的“反对意见”（ dissenting opinion ）中，霍姆斯说，“美国宪法不应遵循（社会达尔文主义者）斯宾塞的社会静力学”。 [22] 但“洛克纳案”的判决直到１９３７年才被翻转过来。在此期间，美国劳工运动的发展受到严重阻碍，因为即使劳工运动说服立法机关的议员通过了劳动立法，“司法审查”又设立了一道过不去的关卡。可以说，“司法专政”是美国劳工运动不发达的重要制度原因之一。 [23]

　　罗斯福１９３６年再度当选总统后，着手重组最高法院、他提议将最高法院从９人增加到１５人，意在任命支持“新政”的进步人士，以压倒现任的多数保守的最高法院法官。虽然罗斯福的建议未被国会接受，但从１９３７年到１９４１年，他任命了七个最高法院法官完全扭转了最高法院的构成和思想倾向。罗斯福任命的两位法官道格拉斯（ William O. Douglas ）和布莱克（ Hugo Black ），在１９５４年到１９６９年的沃伦法院时期（即以 Earl Warren ）首席大法官命名的沃伦法院），发挥了关键的作用。同是“司法审查”，但因为沃伦法院多数法官的思想倾向与“洛克纳时期”截然不同（前者是自由主义，后者是保守主义），社会结果便大不一样。沃伦法院的第一个重要判决是１９５４年的“布朗诉地方教育委员会”案（ Brown V. Board of Education ）该判决依据宪法第十四修正案否决了在学校内实行种族隔离的地方法律，成为来自“下层”的黑人公民权运动得到“上层”支持的象征。

　　沃伦法院的另一个重要判决是１９５７年６月１７日判定的“吉克斯诉合众国”案（ Jencks V. U. S. ）和“叶芝诉合众国”（ Yates V. U. S. ）案。该天被人们称为“红色星期一”，因为该判决是对麦卡西主义（ McCarthyism ）破坏公民言论自由权利的有力打击。吉克斯是联合汽车工会（ UAW ）领导人，他被联邦调查局（ FBI ）认定是共产党员，而根据“塔夫特－－哈特利（ Taft-Hartley ）法案”工会领导人不得是共产党员；吉克斯要求 FBI 将证据与“本人见面”。最高法院的“红色星期一”判决要求司法部必须将证据交给吉克斯过目；同时，最高法院判决“叶芝”一案涉及的十四个共产党员无罪，因为单

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