在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[10]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[10]（161页，着重号为原文所加）。公共领域又称国家或政治国家，私人领域又称社会或市民社会。事实上，并不是实行宪政有必要作出公、私领域或（政治）国家与（市民）社会的划分，相反，倒是宪政本身是公、私领域分离或（政治）国家与（市民）社会分离的结果，正如有人指出的，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11]（250页）。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话，则这种关联的根源在于它们分享了公（国家或政治国家）、私（社会或市民社会）领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[11]（252页，着重号为原文所加）。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式，对政治国家（公共领域）主要实行权力限制原则，对市民社会（私人领域），则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式，它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这本来就是一种“卓越的思维模式”[1]（26页）。早在罗马法中，公、私法的划分仅是概念性的，而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1]（35页）即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”[12]（45页），“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74页）。但是，公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示：它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立，是因为此时重在市民权利的维护，对国家权力的限制是消极、间接，而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变，并构建起了整个公、私法制度，这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立，并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中：维护市民权利，限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础，以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。



三、公、私法的划分与宪政精神的契合



一般认为，宪政的本质精神在于，“用宪法和法律规定并保障人民自由和权利，划定并限制政府权力和行动的范围，并提供相关的制度设施”[13]（163页）。简言之，宪政的精神就是限制国家权力，保障公民权利。这正是公、私法划分的功能。宪政精神意味着公、私法划分政治功能在宪政中得到强化、提升。在宪政建立之前，公、私法划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法，“私法被誉为真正的宪法”[1]（28页）。在法国学者看来，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“从某种意义上讲，法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域。特别是在契约法领域，法国民法典以公共政策的名义规定了很少的规范”[1]（65页）。但这只是针对大陆系国家而言。众所周知，宪政始于英国，但英国却没有公、私法划分的传统。依据这一事实，笔者认为，宪政的产生与公、私法的划分并无直接的关联，宪政的本质精神并非由公、私法划分的政治功能直接演绎而来。就大陆法国家而言，仅仅是英国宪政所蕴含的理念恰与其公、私法划分传统所体现的核心精神相契合。在资产阶级革命时期及以后，英国宪政被大陆法国家以其传统观念重新诠释，宪政获得了传统的价值认同和制度确认，而公、私法的划分则成为了大陆法国家宪政制度的重要组成部分和基本特色。



四、公、私法的划分对宪法的影响



公、私法的划分对大陆法国家宪法产生了三个方面的积极影响。一是公、私法的划分特别是私法体系为宪法内容提供了规范的叙述方式。有人认为，古希腊、罗马法的产生过程即预示着未来宪法的某些内在因素，因为“古希腊、古罗马法主要通过氏族内部及贵族与平民之间的斗争而成长起来的，斗争是围绕着‘权利’这个轴心而展开的，由于双方力量的抗衡和为了避免不必要的牺牲，最终形成的法便具有了妥协基础上的平等性和民主性”[14]（103页）。随着公、私法的划分，私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了现成的素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[14]（115页）。在公法方面，自17、18世纪公法获得了实在的意义，宪法也在公法中吸收营养。在资产阶级大革命时期，公法的许多内容被直接赋予宪法的形式。在某种程度上，可以认为，即使没有英国宪政的示范作用，宪法也会作为公法发展的必然结果在大陆法国家产生，宪法是公、私法划分发展的高级阶段。二是宪法功能实质上是对公、私法划分的政治功能的继受。近现代宪政国家制宪之初，都预设了限制国家权力，保障公民权利的功能目标。上述宪政精神正是由宪法的功能目标体现出来的。比起公、私法的划分来说，宪法功能更具有普遍的意义，也更易得到有效保障。大陆法国家发展到宪政阶段，宪法功能直接取代了公、私法划分的政治功能。但公、私法划分的功能并不因这种取代而丧失。三是公、私法的划分在一定程度上影响了宪法的基本结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。这并非巧合，而是反映出了宪法基本结构或主要内容与公、私法划分之间存在着内在的关联。



五、宪法：公、私法划分的规范化



随着大陆法系国家成文宪法的制定，公、私法的划分进入了一个全新的阶段，宪法成为了这种划分的正式表现形式。一方面，宪法划定了公、私法的范围与界线，确立了二者不同的原则。“私法的原则是‘协议就是法律’，适用听取原则、任意原则、私法自治原则”，“公法的原则是：‘公法的规范不得由私人间的协议而变更’”[15]（19页）。私法关系允许协议设定，而公法关系完全依法设定，公法规范是命令性的、强制性的，是无条件的义务。另一方面，宪法本身成了公、私法各自领域层次最高的规范依据。因此，宪法中既有公法的内容，也有私法的内容，甚至还有一些介于二者之间的内容，如劳动法律关系。无论是公法还是私法都须由宪法为其提供“合法性”。公、私法的划分统一于宪法，宪法成为公、私法的结合物。同时，由于宪法的整合作用，公、私法从此走上相互协调发展的道路。关于宪法与公、私法的关联，笔者赞同孙笑侠、童之伟二先生的意见。孙先生认为，宪法“既不属于私法，也不属于公法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”[16]（105页）。童先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独类型，即根本法”[17]（18页注①）。宪法的产生，是公、私法划分发展的一个新阶段，它使公、私法的二元对立实现了在更高层次上的统一。因此，宪法既是公、私法划分的规范形式，又是公、私法对立统一的标志。



参考文献

[1] 刘楠．论公、私法二元结构与中国

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