托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法　地位”。因此他将言论分为“公言论”和“私言论”，在私言论领域，即美国宪法第5　修正案保护的言论领域，政府可以施加控制；而在公言论领域，即美国宪法第一修正案　保护的领域，则不可以。他认为“第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和　请求救济的自由有共同的旨趣，在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外”　，是“受绝对保障的公共讨论的自由”[7]（P28，16）。

　　对于非政治性的言论，即私言论，如果涉及到私人之间的利害冲突，法律应当慎重对　待，在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地　保障每一个人的合法权利。也就是说，恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护，而　是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种言论以不侵犯他人的自由为前提。“个人　的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[9]（P59）

　　（二）对出版自由的法律保护

　　法律对出版自由有保护和规范双重作用，但对不同主体的保护和规范是不同的。对公　民个人的出版自由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的自由，尤其是涉　及到对公权力的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来自政府的打击，　这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能；法律只是禁止公民在出版物中对　另一个公民进行诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，一个公　民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。

　　对作为出版商的法人的出版自由，法律对其也具有明显的保护作用，保护其充分地表　达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声音，以达　到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远，持续时间　更长，影响更大，因此法律加强了对它的规范作用，法律要求出版自由不能“越界”，　但何为“越界”却是极有争议的问题。（注：联合国大会1966年12月16日通过的《公民　权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个方面的限制：一是　“尊重他人的权利和名誉”；二是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。　该公约第20条规定“一，任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族　、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止。”我国台　湾学者刘清波先生认为，言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、　为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明文化事　业公司1986年版，第163-164页。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣扬　暴力、种族歧视的文字？这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是　正常的、甚至有益的，法律应当以何者为标准？如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的，为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战，而一定要禁止、剥夺对方表达的权利？允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学，允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身，而是要维护一种自由——表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，而不是选择允许什么样的表达，禁止什么样的表达，至于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场，而不是完全禁止它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是非常时期的非常措施，紧急状态令一旦解除就应当取消禁令；至于什么是“危害国家安全和公共秩序”的言论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显而现实的危险原则”[10]（P194-198），而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳[7]（P21-40）。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。

　　（三）对新闻自由的法律保护

　　法律对新闻自由的保护是非常必要的，因为“一个强健而自由的新闻机构是对官方掩　饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互　相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作用看　来是那一个制度的基本组成部分，……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动　性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为”。[11]（P264）

　　但媒体对舆论的“引导”甚至“控制”作用，使其具有了某种“权力”属性，（注：据　香港现时的《防止贿赂条例》，香港三大电视台及三大电台均属公共机构，其雇员同属　“公职人员”，所受监管远比私人机构严。季南都：《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈　起》，转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国，“少数人控制报刊这件事本身，　使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力”。见[美]韦尔伯。斯拉姆等著：《报刊的　四种理论》，新华出版社1980年11月版，第5页。我国也有学者认为，“大众传播无疑　已经成为现代社会一个举足轻重的行业，这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自　由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益，有时它会滥用宪法和法律赋予　公民的言论、表达、出版和新闻自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名誉权、隐私权　，等等。”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月版，　第94页。）而权力都可能被掌权者滥用，因而需要制约。权利和权力都可能被滥用，因　此都需要加以约束，但权利的滥用和权力的滥用，其后果是很不相同的。当媒体已经形　成为一种社会力量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。

　　在新闻自由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的　成立标准也就不同，法律调整的方式亦相应地有所差别，主要表现为三种：

　　其一，新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中，公民往往是较　容易受侵害的一方，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防止新闻媒体这样的社　会权力侵犯人权。我国有学者认为，“公民在保护自己的名誉权的过程中，有时将不可　避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。”[12]（P95）媒体的新闻自由不同于公民个人　的言论自由，它已经不仅仅是一种权利，而是一种带有权力属性的权利。西方的“社会　责任理论”强调，公众的自由高于媒介的自由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权　利”或“被告知的权利”。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不　能满足公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供足够的保护[13]（P34）。

　　其二，新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时，若与国家权力产生冲　突，法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者　，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权力对权力的制约之外，民众的监督也是　非常重要的力量，而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公　布，“公布”即公开化，公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比，不仅公　民个人是弱者，而且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来自国家权力　方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个

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