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浅论国际私法中的意思自治原则
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:47:55   点击数:[]    

等级制度枷锁的历史重任,顺应了近代自由资本主义发展的需要,并推动了资本主义经济的发展,它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向,要求以权利制约权力,公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念,在当时无疑具有巨大的社会意义的,它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性,更新伦理法律观念,对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
二、意思自治原则的运用及实施现状
1、意思自治原则运用及实施的理论依据
意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用,因而在合同法领域引起的争议也最大。关于合同法律适用的理论分歧中有一种就是关于什么是首要原则的争论,即主观论和客观论的对立。
主观论认为,在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创造某种权利义务,他们当然有权选择适用于他们之间的合同法律。
客观论认为,合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的,因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择,而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确定。
相比之下,客观论的渊源较早,后被主观论取而代之。但是近来,客观论修正后卷土重来,人们又倾向于在主观论的基础上,吸收客观论的合理成分,将二者加以结合,来确定合同的准据法,合同自体法理论即其中一种。
合同自体法(the   proper   of    the   contract)的名称最早由英国学者提出来,关于具体内容,学术界并未取得一致。韦斯特来克指出,合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律,是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称,合同自体法是当事人明示选择的法律,当事人没有明示时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切联系的法律支配。威希尔和诺斯教授也基本上持这种主张。这种确定方法也受到了多数学者的支持。该种方法的优势在于,它既肯定了意思自治原则,又补充了意思自治的不足:对当事人没有选择的情况作出规定。后来《美国第二次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用了该种方法。
2、各主要法系国家中意思自治原则地运用及实施现状
在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则,是大陆法系和英美法系大多数国家均采用的方法,但具体理念有一定差异,现以合同为例做以分析。
传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。该理论允许当事人选择任何一个国家的法律作为其合同关系的准据法,这个法律可以与合同毫无联系。但对当事人选择法律的行为及所选法律的范围同样有条件限制:当事人选择法律的意思必须合法,不能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。此外,当事人选择合同准据法必须是善意的,必须有合法的目的,并且是合法产生的,不存在规避公共政策的意图。因而,所谓无限制的意思自治是相对的,并不是绝对的“无限制”。
许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间的内在联系,要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律,这被称作有限意思自治。如,波兰1926年的国际私法规定,当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地的法律。美国《冲突法重述(第二次)》第187条第2款也指出:允许当事人在通常情况下选择准据法,但当事人在选择某一法律时,必须有一种合理的依据,这种合理的依据主要表现为当事人或合同与所选的法律之间的内在联系,即合同或在那里缔结,或合同谈判在那里进行,或合同在那里履行,或合同的标的位于该地,或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则,选择被法院认为无效。
3、意思自治原则在我国的实施现状
我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用于合同有最密切联系的国家的法律。”
我国《合同法》分别从第三、第四、第八条,从不同的角度对合同自由做了阐述,对意思自治作了展示。其中第三条规定合同当事人法律地位平等,为合同自由提供了必要的前提,因为意思自治是平等的必然延伸;只有民事主体的地位平等,各自独立,互不隶属,才谈得上意思自治,否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的自由。《合同法》第四条虽没有明确使用合同自由的字样,但却不折不扣的载负着合同自由的精神,是关于合同自由最为明确的规定。而第八条强调依法成立的合同对当事人具有法律拘束力,受法律保护,更是提高了合同自由在合同法中的地位。
我国《合同法》第一百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
这说明我国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治,同时也接受了合同自体法的观点。但是这些规定都是原则性的,仅体现我国立法承认了意思自治原则在私法领域的重要地位,还需要在实务中不断发展

三、世界各国立法对意思自治原则的限制及原因
1、对意思自治原则的限制
尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言,随着国家对经济生活干预的加强,这种限制已发展得十分系统而完善了。单从经济发展史来说,当自由资本主义经济进入垄断阶段后,以亚当•斯密为代表的古典经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代,市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新,使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评,各国都在立法中对其进行了限制。
2、对意思自治原则限制的原因分析
(1)从历史来看,无论在学说上还是在实践上,对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生的、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。在社会学上,人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系,认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说,任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便所谓的自由;没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是对理性、正义和进步的否定。康德认为:“如果在某种程度上,行使自由的本身就是自由的妨碍,那么,根据普遍的法则,这是错误的;反对这种做法的强迫或强制,则是正确的,因为这是对自由的妨碍的制止,并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是,根据矛盾的逻辑原则,所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限,对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”因此可以说,任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。“个人自由必须制约于这样一个限度内,即必须不使自己有碍于他人。”从法律的角度讲,各种自由权利都必须有一个明确的边际,在这个边际所指明的范围之内,权利的主体可以从事他想干的一切事情,别人的干涉是违法的。如果超出这个范围,自由就失去了权利的性质,他的行为就是违法的,因为这个时候他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权利,而限制则是一种责任。限制是对自由的制约,又是对自由的保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责。法律在把自由确认为权利的

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