告竣，经过审议修改后于2月13日交给本来按照预定来与美军占领当局磋商松本草案的日方政府代表 14.

　　美方另起炉灶的做法完全出乎日方意外。据当时报道，吉田茂、松本蒸治等接到麦卡瑟草案时的表情有如遭到晴天霹雳的轰击。日本政府虽然事后为改变占领当局的意图做过不少努力，但终究不得不在2月22日正式决定按照麦卡瑟草案重新拟定改宪方案 15.这就是日本改宪派否定现行宪法的民意基础的事实根据。以此为背景，出现了凭借普通法院作为宪法精神的屏障、引进司法性违宪审查制来制约立法权的提案。

　　不过，美军占领当局在改宪建议中并没有完全照搬美国的做法，起先仅仅构思了一种特殊的“有限司法审查制”。麦卡瑟草案第73条原文是这样的：

　　“最高法院为终审法院。当法律、命令、规则或者政府行为是否符合宪法的问题需要决定时，在基于或涉及宪法第三章的所有场合都以最高法院的判决为终审判决；在其他的所有场合，国会得对最高法院的判决进行再审。付与再审的最高法院的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。国会应该制定关于最高法院判决再审的程序规则”16.

　　这意味着只有在涉及宪法第三章所规定的人权和公民基本权利义务时，最高法院才享有对违宪法规的最终审查权，而在其他场合则维护国会主权原则，把对最高法院关于违宪的判决本身的再审权限――也就是合宪性审查的最终决定权――赋予国会，只是对撤销决定的表决采取绝大多数通过的加重方式。对宪法诉讼造诣颇深的学者奥平康弘把这样的设计比喻为在比较法上没有先例的“珍稀物种”17.由此亦可见，麦卡瑟草案起初并没有强令日本全面引进美式司法审查制的意图，有关规定在原理上存在明显的自相矛盾之处。

　　实际上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样，总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。担任司法部分起草作业的委员哈西（Alfred R. Hussey， Jr.）、罗威尔（Milo E. Rowell）以及斯彤（Margaret Stone）们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权，而运营委员会的委员卡迪斯（Charles L. Kades）等人对罗斯福新政期间美国联邦最高法院的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新，唯恐出现司法寡头制的偏颇。美方草案第73条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协 18.

　　司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计，其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑，形成相反相成的互补结构。类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现，例如波兰在1982年通过的宪法修正案关于设立宪法法院的条款，就在承认司法性违宪审查的同时，规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。这样的设计削弱了体制改革的阻力，成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁，并为1989年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。可以说，波兰1982年改宪方案的双重结构设计与日本1946年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙，对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。

　　四 接受美国式司法审查的制度设计

　　但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中，所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法审查制。具体内容如现行日本国宪法第81条规定那样：

　　“最高法院为有权决定所有法律、命令、规则或者处分是否符合宪法的终审法院”。

　　显而易见，这一条款体现了以下三点本质性特征。第一、日本宪法不否认下级法院拥有关于合宪性问题的审查权 19，但是下级法院的违宪判断可以被享有终审权的法院推翻或修改；第二、一般认为，日本采取的是附随性违宪审查制，法院不能脱离具体案件抽象地对法律和命令等是否符合宪法进行审查，因此违宪判决的效力只限于对本案的法律适用，不能导致成文规范的一般性失效；第三、对于违宪法律、命令等的最终判断权在最高法院，实际上最高法院兼有宪法法院的职责或职权，在最高法院下达成文规范违宪的判决之后，议会通过立法程序删除违宪规定。

　　至于违宪审查的对象是否包括“立法不作为”（议会在履行立法义务方面的怠慢引起法律争执）以及“统治行为”（高度政治性的国家行为引起法律争执），没有明文规定，在解释上还存在不同主张。从最高法院的判例可以看出，司法机关对立法不作为是否违宪的问题不积极进行判断。例如对台湾的原日本军人的伤残损失赔偿没有与日本人一视同仁制定相应的赔偿法律的提诉，最高法院以该问题属于立法政策为理由驳回上告 20.另外，因在家投票制度的废止而无法行使投票权的一些公民，以此举以及后来的立法不作为违反宪法关于选举权保障、选民平等的条款为理由，曾经提起国家赔偿诉讼。最高法院在对这一案件的判决中表明：议员对立法只负有政治责任而没有对公民个人的义务，立法不作为并不构成违宪 21.最高法院也一直坚持解散众议院、缔结日美安全保障条约等统治行为不属于司法审查范围的立场，拒绝就这类案件作出违宪判断 22.

　　这里需要注意的是，日本宪法第41条仍然规定“国会为国权的最高机关”，与完全的三权分立体制有所区别。曾在美军总司令部担任法制司法科长的欧普勒（Alfred C. Oppler）博士后来指出，或许正是因为第41条把国会置于法院之上，所以最高法院对违宪法令的审查一直倾向于采取自制的消极态度 23.这就导致司法消极主义的蔓延、违宪审查案件的处理长期延宕等问题。迄今为止，日本法院对成文规范作出违宪判决的实例只有6件、涉及5种类型的法理抵触 24.

　　五 结论：向欧陆模式回归

　　出任日本最高法院法官大约有十年之久的著名法学家伊藤正己，在1993年刊行的个人回忆录中分析了造成司法消极主义的各种原因，认为要改变这种局面最好是放弃美式司法审查制，采取欧洲大陆的宪法法院模式 25.

　　这个看法在宪法学界以及公众传媒中激起了很大的反响，但对于在以东洋法律文化为背景的社会进行合宪性审查，究竟是美国模式合宜还是欧陆模式合宜、究竟是制度本身导致司法消极主义还是制度之外的因素影响更大等问题，依然存在截然不同的观点。反对引进宪法法院的意见所持的主要理由是与现行宪法的精神不吻合、很可能导致审判活动的政治化以及政治活动的审判化。

　　在主张设置宪法法院的人们当中，围绕如何划定职能范围等问题，也还存在一些分歧。有些学者建议全面参考德国模式，赋予宪法法院以进行抽象审查、具体审查以及处理宪法异议的各项权力。另外一些学者则认为宪法法院应该只限于进行具体的规范统制，如果违宪判决具有普遍性效力就会引起司法权侵入立法权领域的问题 26.

　　另一方面，主张维持现行司法审查制度的人们也提出了一些改善方案，例如（1）在最高法院中设置“宪法审判庭”只进行具体的违宪审查、（2）在高级法院层面设置专门处理上告案件和宪法问题、发挥过滤案件功能的两所“特别高级法院”以减轻最高法院的业务负担并使最高法院实际上主要承担宪法法院的角色，等等。

　　总之，在日本围绕改宪与护宪的讨论中，违宪审查制的制度设计也成为一个焦点议题。在2004年11月发表的自民党宪法调查会的改宪大纲初稿拟定在关于主要统治机构的第5章里对司法审查制进行如下修改：

　　“司法法院在认为存在违宪问题时请求宪法法院进行审判”。

　　最近发表的众议院宪法调查会最终报告虽然指出对设置宪法法院仍存在不同意见，但强调多数人持赞同态度 27.由此可见，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行

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