活性化的重要原因。

　　尽管日本为了体现法官选任的民主化运作也设立了一种称为国民审查的制度，但它只是一种负责撤职的制度，谈不上有任何实际作用，说到底还是议会的选任更为重要。

　　四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法院构思

　　1994年 11月3日读卖新闻社发表的宪法修正案（以下简称读卖草案）的宪法法院构思中最引人注目的是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲，在将宪法法官的实质选任权授予议会时（如德国、瑞士，比利时只承认议会有选任权，澳大利亚、意大利、法国的选任权除议会外还分配给政府和总统，另外葡萄牙是十三个人之中有十位通过议会选举产生，余下的三位由之前选出的十位进行补充选举产生），除葡萄牙等实行一院制的国家外，通常采用的做法都是将选任权平等地分配给两院或是委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪法法官中，联邦议会与联邦参议院分别选任了八名。只有比利时是只将选任权授予上议院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整对立的文化圈之间的抗争，因此上议院拥有选任权有其自身的合理性，但读卖草案为何规定“根据参议院的提名由内阁来任命”（首席法官根据参议院的提名由天皇任命）呢？为何要将众议院的选任权排除在外呢？这令人感到无法理解。一般认为宪法法官的选任权由议会来行使是民主正当性的保证。那么在日本的国会中被认为与参议院相比更具有优越性的众议院却毫不参与的确很不自然，使人不禁对民主化的正当性产生怀疑。读卖草案中有一项议案提出，将来参议院要取消选举改为由内阁推荐，议席也将大幅削减。[18]但那时，由于国民审查也会被废止，宪法法官的民主正当性从任何意义上说都会荡然无存。而且，这里的内阁任命权恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲，不要说总统，就连将宪法法官的形式任免权授予内阁的例子都不存在。

　　另外，在参议员的提名（选举）方面，没把在欧洲已成为常识的特别多数票方法明确写入草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素，就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲，现代国家实行的是政党制民主主义，因此从政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的影响就能明显表现出民主程度的差别。[19]“按比例分配的原则”能从法官的考核任免上大致真实地反映政党间力量对比关系，特别多数票表决是为了在实质上确保这一原则的重要手段。

　　而且，尽管草案对法官资格及阶级出身的分配没有作任何表述可能是因为将其委之于法律，但既然是要修改宪法设立宪法法院，那么还是应在宪法中将标准明确表述出来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级作特别解释，似乎认为可以与最高法院一样。但是，这也是一个非常重要的问题，因为在执行者没有改变的情况下即使减轻了负担，那种维持现状的审判也不会产生什么变化吧。要向欧洲学习，需要一种能够提高法学者比率的行动。

　　接下来是关于任期。虽说宪法法院为了保持司法独立而需要某种身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有与时俱进的能力，所以不一定要实行法官终身制。因此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法法官实行任期制。不过，因为有八年任期届满后便不可再当选以及退休的规定，似乎又嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二年的规定呢？

　　总体上看来，读卖草案对任何国家在引入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法院法官问题规定得不甚明了。若是能够设立宪法法院，那么持续至今的最高法院将作出怎样的变动呢？能期待其有怎样的与现状不同的积极表现呢？从人权与和平主义方面，看不出有何具体变化。从条文和解释上看，只是继续保留了最高法院的法官，在假想着与之相同的九个人的面貌的同时试图强化其一部分权限而已。不过，如何才能寻求到能够委以违宪审查权的法官们，才正是在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前必须讨论的问题。

　　注释：

　　[①] 伊藤正己：《在法官与学者之间》，有斐阁 1993年版，第136页。

　　[②] 《读卖新闻》1994年11月3日。

　　[③] 奥平康弘：《宪法审判的可能性》，岩波书店 1995年版，第3页以下。

　　[④] 诸根正夫：《轻视人权的统制正当化体制构思》，《法与民主主义》二九七号（1995年版）， 第26页；水岛朝穗：《混入读卖“宪法修正草案”的危险意图》，《法学研究》四八一号（1995年版），第9页。

　　[⑤] 大泽秀介：《最高法院与宪法法院》，载《现代社会与司法体系》，岩波书店 1997年版，第39页以下。

　　[⑥] 烟尻刚：《再论具体规范统制》，《法学新报》一零三卷三号（1997年版），第495-524页。

　　[⑦] 户波江二：《德国联邦宪法法院的现状与将来》。《法官》一零三七号（1994年版），第57页。

　　[⑧] 拙稿：《德国与日本的宪法审判》，《法与民主主义》二六四号（1992年版），第20页以下。

　　[⑨] 桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第1页。

　　[⑩] P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……

　　[11] 拙稿：《意大利的宪法审判》。载《现代违宪审查论》（党道丰治古稀纪念），法律文化社1996年版，第219页。

　　[12] 卡培雷狄：《现代宪法审判论》，谷口安平、佐藤幸治译，有斐阁 1974年版，第84—85页。

　　[13] 关于混合型违宪审查制度参照阿部照哉编：《新宪法教室》，有斐阁1997年版。

　　[14] 参照松本和彦：《司法法院、还是宪法法院》，大阪学院通信二八卷一号1997年版，第94页以下。

　　[15] 芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第18页。

　　[16] 桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第10页。

　　[17] 桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第13页。将日本的制度功能不全的原因归结为职业法官，在这一点上与笔者基本观点相同。但他认为既非美国模式又非欧洲模式的第三种类型在日本有可能成功。不过，也没有提出相应的证据。这大概就是战后五十年间整合而来的、所谓的职业法官的人权感受吧。

　　[18] 《This is 读卖》1994年12月号，第90页。

　　[19] 参照拙稿：《西德联邦宪法法院的政治功能》，《法的科学》十五号（1987年版）， 第77页以下。

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