提供了一种途径。

　　众所周知，尽管意大利宪法法院的宪法规范化进程要比德国早，但实际工作的起步却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的结果。 [11]正如接下来将要述及的那样，在宪法法院，法官的选任虽然需要由议会通过，但通常不是由单纯多数票决定而是由特别多数票决定。所以依据政党比例无法避免在野党推荐的法官进入宪法法院。在意大利，尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法院（民刑事的最高法院）的主张，但最终还是设立了宪法法院，其原因也在于制定者认识到旧的司法部门无法承担新宪法的价值。事实上，在围绕法官人选问题不见进展的时候，意大利作为暂定措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁法院对实现新宪法的价值并无热情，在宪法诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪审查也难免会受到负担过重的影响，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那样，这岂不是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家，一般法院即使被授予了违宪审查权也不会取得成功吗？[12]

　　（三）葡萄牙的经验

　　葡萄牙在 1976年的共和国宪法中，将强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委员会作为保障宪法的方式，并且在1982年的改革中宪法法院继续予以保留进而形成了今天的模式。但是，与欧洲其他各国不同，葡萄牙宪法法院的设置，并没有使具有排他性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911年的第一次共和国宪法中被引入之后就一直延续下来的普通法院附随性违宪审查权不仅没有被排除，而且被原封不动地继承下来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判制度被称为混合型违宪审查制度（二元型违宪审查制度）。尽管混合型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外（瑞士可以分为几种类型还是一个问题）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委内瑞拉、哥伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。

　　在葡萄牙，左翼派人士也曾在制宪会议中提出过一个有力的议案，主张向德国和西班牙学习，设立集中型宪法法院。而且，宪法法院的前身宪法委员会也表示出了对法院强烈的不信任，甚至认为通过法院行使违宪审查权使其应有的作用变成了保护立法者。但是，最终、葡萄牙并没有实现违宪审查制度一元化，为了解决违宪判决的效力问题将两者调和成了一种非常复杂的制度。[13]尽管势单力薄，但葡萄牙的非集中型附随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依然存在，其原因也许就在于葡萄牙与西班牙不同，拥有在法西斯时期、军事独裁时期都没有被否定而一直延续下来的司法审查的传统。

　　三、日本违宪审查制度的失败及制度性问题

　　（一）违宪审查制度的误区

　　在日本，美国模式=附随性违宪审查制度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查=宪法（秩序）保障这种理解相当普遍。可是，这样的理解不仅不正确，而且还包含着一种会导致对问题的本质发生误解的缺陷。[14]首先，德国宪法法院的第一重功能便是既从量上又从质上保障人权，这在大多数情况下不是通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪审查制度来实现的。另外在意大利，虽说采用的是宪法法院方式，但也并没有实行所谓的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法保障对立起来看待，才会产生上述理解。其实，人权保障是宪法保障的核心，两者决不是对立的。在欧洲，即使是没有事后救济权的法国宪法院，也正在讨论着有关人权保障功能的问题。说到宪法保障，德国在解散·禁止政党以及丧失人权方面的例子不胜枚举，但是，这种制度即使可称为斗争民主制度的具体化，也不能被认为是与宪法法院有必然因果关系的。实际上除德国外，在欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党禁止制度的例子。

　　二分法的最大缺陷在于易陷入人权保障=“非政治性”、宪法保障=“政治性”这一思维定式中。使人产生一种安易的现状肯定思想，认为只要维持附随性违宪审查制度，便能将违宪审查的作用限定为保障人权，进而也可将人权问题交由职业法官解决，减少产生“司法政治化”的危险。我们必须从根本上对如果是人权问题职业法官就能解决这种理解作重新认识。我认为，附随性违宪审查制度也好，抽象性违宪审查制度也好，宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可避免地带有政治性作用。不能以为只要是在附随性违宪审查制度的框架内解决人权问题就不需要做出政治判断。这一点思考一下外国人的参政权问题也会明了。

　　美国的违宪审查制度也是将其作为前提来运用的。美国不管是积极主义还是消极主义、承认司法审查既有政治功能又有法律创造功能自不待言。[15]美国的法官都是“作为政治家的法律家”，[16]也正好是与之相对应的。德国在制定基本法的时候，有保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、宪法法院作出的判决=政治”，所以应将违宪审查权赋予最高法院。不过，德国最终克服了这种形式上的二元论，开始从违宪审查的实质功能出发探索与之相应的承担者应如何运作才能充分实现其价值。

　　1 日本的违宪审查制度在出发点上的失误。

　　这里回顾一下日本违宪审查制度的引入过程就会发现，今天法院所产生的司法消极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切关系，但是将美国式的违宪审查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失败也是其中的原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形象的同时，也需要更加认真地探索应采取怎样的选任方法才能启用法律专业知识与民主素养兼备的人才。就美国模式（非集中型）与德国模式（集中型）应选择哪一种这个问题来说，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都继承了大陆型司法传统的日本，采取德国模式的改革方法比较自然。也就是说，我认为为了使普通民众和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权的行使不能在原有的司法权的延长线上进行，原来的官僚型法官都没有行使这项权利的资格，至少应在出发点上采用德国模式的违宪审查制度才是比较有希望的选择。

　　对此，可能有意见认为，难道不能象葡萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基础上进一步设立独立的宪法法院，走第三条道路吗？其实，在处理最高法院与下级法院关系问题上，主张既赋予下级法院具体的违宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查权的见解已在宪法第八十一条的解释中表现出来。若按照这种思路将最高法院升格为宪法法院，那么将形成一种与混合型相类似的制度。但是，必须考虑到葡萄牙包含独裁统治时期在内有长期的一般法院行使违宪审查权的传统，这与必须从零起步的日本情况不同。而且，葡萄牙设立的宪法法院是与最高法院不同的另外一个机构，并非直接将最高法院变为宪法法院。

　　与此相关，日本的违宪审查制度在出发点上的另外一个重大失误是，不管是宪法法院还是最高法院，都没有在与违宪审查权相配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高法院从需要得到上议院承认的角度来说多少有些民主气氛，但基本上是服从总统的命令，明显地反映了总统的意志。即无法避免民主党总统在人事上侧重于任命民主党成员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党成员的情况。而与此不同的是，欧洲的集中型或混合型违宪审查制度则不能通过执政党的单独意志来提名法官，在议会的选任过程中采用的不是过半数票而是特别多数票，从而在法官人事任免影响力方面保持了政党间的平衡。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，从政党的影响力角度说，这是一种只能反映执政党意志的制度。它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度

上一页  [1] [2] [3]  下一页