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| 宪法演进模式论纲 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 12:44:45 点击数：[]  |
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美国宪法等14条修正案的司法解释》，载《比较法研究》，1998年1期，第1—2页。）仅在 1972年联邦最高法院就宣布了10项州法律违反了 “平等保护”原则。（曾永恕：《论美国宪法平等保护条款的司法检验标准》，载《比较法研究》，1998年第2期，第178页。）同修改模式相比较，解释模式是推进宪法演进的主要方式。正如拉德布鲁赫所言：法律就如航船，虽由领航者引导出港，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无法应付惊涛骇浪、风云变幻也 .（转引自王泽鉴：《民法实例研习、基础理论》，第129页。） 二、 解释模式的适用条件 解释模式是一种比较灵活低成本的宪法演进方式，但其也并不是无条件地放之四海而皆准的全称模式，该模式的运用需以如下条件为基础。 1.宪法中“弹性条款”的运用 美国宪法学者指出：宪法应当致力于制度的设计与一般原则的陈述，对于更具有特殊及执行细节上的问题以及含混的事项，则假定可由宪法所建立的立法机关及司法机关加以处理。（[美]P·C· 奥德舒光：《立宪原则的比较研究》，载《公共论丛》，1996年第2卷，第100页。）如果宪法规定得过于具体繁多，则其适应性就必打折扣，为了适应新的变化，其修改次数就必须频繁，因此解释模式发挥作用的场地是宪法弹性条款的规定。所谓弹性条款是指宪法规范的含义并不明确，有复数理解的可能性。正是由于其内容未定，才诱使公众通过合法性的对话与竞争去确定其含义。法院也就可以凭借自己的自由裁量权向具有“空框结构”的弹性条款中补加自己认为正当的填料。比如美国宪法就具有三个主要弹性条款：正当法律程序条款（第5、14条修正案）、必需与适当条款（第1条第8款第18项）；贸易条款（第1条第8款第32项）。美国法院通过对“必要与适当”条款以及贸易条款的适用，成功地打击了州权派的主张，充分地发挥了政府在调控市场方面的功能和作用，在建立全国统一的商品流畅市场、稳定货币等方面起了举足轻重的作用，同时，它通过对正当法律程序条款的运用，有效地遏制了政府对经济主体的越权行为，在一定程度上保护了公民和企业的利益，为美国资本主义经济的发展创造了条件。如果一个国家的宪法条文缺乏弹性，那么通过解释模式来推进宪法演进的余地是相当狭窄的，一旦情事发生变更，惟有修改宪法才能与社会发展相融合。 2.解释权属于司宪权 如果解释权属于立法机关， 立法机关不直接触及个案，对社会的敏感度不高，再有，议员提出议案有其政治上的考虑。故希望其经常地及时性地行使解释权是不可能的，而法院则不同，其是审判机关，经常遇到要明确宪法含义，要判断法律与政府行为是否违宪的问题，因此其就有解释宪法的内在需求。再有法院通过个案的审理，能够及时地了解人们对宪法的期望，能将宪法的演进引向人们需要的道路上来。例如，美国先前的正当法律程序只保护可称谓为权利（right）的自由和财产利益，而在传统理论上，公民的权利乃专指普通法的权利。当事人在普通法以外从政府所享有的利益，不是权利，而是特权，这种利益出于政府的恩赐，不构成个人的既得权利。政府对特权可以随时取消，不受宪法上的正当法律程序的保护。传统的特权理论，具有明显的局限性，当代公民的大部分收入直接或间接来源于政府，当代公民的福利大部分直接或间接来源于政府，宪法作为最高法律必须保护这些利益，否则人民的利益就无法避免行政权力的粗暴剥夺与限制。联邦最高法院在司宪中深深地体会到了这些，对正当法律程序的适用范围，作了扩张性的解释。在1970年的戈德伯格诉凯利案时，法院就抛弃了传统的特权理论，认为个人和组织依法可以主张的一切财产和自由利益，都受正当法律程序的保护。（参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第398—402 页。）这样美国宪 法在表面上未发生变化，其内容却静悄悄地向前演进了。 三、两种模式的关联 两种演进模式各有自己的领域，因此两者的并列是必然的。两者的关联表现如下： 1.修改模式的立法性与解释模式的司法性 运用修改模式来推动宪法的演进是由立法机关与制宪机关来完成的，其遵循特别的立法程序，一般要经过宪法修正案的提出，宪法修正案的议决、宪法修正案的公布几个步骤，故修改模式具有立法性。而解释模式是最高法院或宪法法院在个案审理中依司法程序，对宪法之含义或者有关法律或政府行为是否违宪作出判断，故其具有司法性。例如，根据德国《联邦宪法法院法》规定，其诉讼程序采用言论辩论原则（25条第1项）、职权主义原则（第26条）、律师强制原则、诉讼强制代理原则（第22条）、直接主义原则（第26条），（参见刘兆兴著：《德国联邦宪法法 院总论》，法律出版社1998年版，第80—81页。）同一般的司法程序相当。 2.修改模式的变革性与解释模式的渐变性 综观各国宪法的变迁，修改模式的采用，一般是社会政治力量对比发生变化的时期，因此修改模式具有变革性。例如在美国，关于黑人地位，1787年宪法没有将其当作完整的个人看待，规定在统计人口时，五个黑人才算三个，这说明以盎格鲁——撒克逊男性白人新教徒为主的社会把黑人当作奴隶视为当然，并将其制度化。要变革这一在美国社会中根深蒂固的制度，具有社会变革的划时代意义。因而1865年12月通过的废除全国奴隶制的宪法第13条与第14条修正案以及1870年生效的宪法第15条修正案：就开创了黑人解放的新纪元。据统计，在重建时期，在国会中来自南方州的黑人参议员有两位，众议员有16位，在南卡罗来纳州、密西西比州，路罗斯安纳州，副州长是黑人，在州议会中黑人占多数。在戏院、餐厅、旅馆、公共交通方面，黑人受到的待遇同白人一样。但解释模式则不同，其对宪法的推进是渐次的。例如，美国联邦最高法院于1954年作出了著名的布朗判决，宣布“隔离但平等”的判例是错误的，但是最高法院在此只是指明了打破种族隔离的方向，而并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离。最高法院承认实施布朗判决需要同时解决交通、师资、操场、重新划分学区、修改法律等问题，而这些问题只能由地方政府按照消除种 族隔离的目标，制定具体办法，而不便由最高法院制定统一规则。最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。因为其深知，仅凭自己的力量不足以改变数百年来的偏见，其除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数去决定，因而解释模式的演进只能是点点滴滴的积累。 3.修改模式的政治性与解释模式的技术性 法院并不是民意机构，因而法院不应干预政治，然而在实践中，司法与政治的界线是相当模糊的，美国Brenman大法官在Baker V . Car案中，列出了6种不属于法院管辖的政治问题。①宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；②缺乏司法性发现标准、操作性标准去找到解决办法的问题；③ 政策判断确定之前， 无法作出司法裁判的问题，而该政策判断虽然不具有司法性质；④脱离其他政府部门合作，法院无从独立处理的问题；⑤需要无异议地遵循既定政治决策的问题；⑥导致不同部门就同一事项作出多次裁决的问题。（参见方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治 分界的争辩——堕胎和美国宪法等14条修正案的司法解释》。）因此如遇上述问题，则只能通过修改模式来推动宪法的演进。为什么法院不能管辖政治性问题？这是因为民选政府具有两个程序价值：一是推动公众参与权，二是巩固代议制。所以法院要介入政治生活，显然是违背了现代民主的基本价值。尽管在马伯里诉麦迪逊案中最高法院一面打开了司法入侵政治的门户 Tags： |
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