，外在强制力强的特点，是一种带有“公”的性质的深层规范，采用的是一种压制型方式，而宗族制度更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠情感良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论来维持，属于一种“私”的潜层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。民间法中不排除具有符合现代法治精神的要素，因此，从中国本土资源中挖掘法治资源，利用中国的习惯和惯例，也可达到法律可预期性的效果，并降低法律执行的成本。但是中国社会的传统使这种法治发展模式陷入困境，中国社会具有以家族本位而非个人本位，隆礼重法，重农抑商，任公而不任私的传统。这使中国社会中法治化的本土资源极为有限，本土资源是否符合现代法治精神值得探讨。实际上中国社会是以“儒教理性主义”为观念主导的社会，“韦伯认为，儒教理性主义体现了一种与近代理性法律截然相反的价值取向，亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造，注重宗法秩序而忽视个体自由，注重实质公道而排斥形式法原则，”「7」中国社会中的儒教伦理实际上中国法治化进程中的观念障碍，由此观念衍生进化的法治必然与现代法治精神相悖。宗族作为一种落后的社会力量，其势力的恶性膨胀会导致对国家公权和个人私权的侵害，法治化进程中，对宗族的利用的范围和力度势必是有限的。我国市场经济中的关系网本位，使中国市场资源的配置往往依靠于庞大复杂的社会关系网，使中国的市场经济处于一种“熟人社会”的模式，使市场原则不能有效的发挥，反映市场经济规律并协调或者规制市场行为的法律得以规避。这些因素把中国的法治化放逐为一个缓慢的进化历程，同时也会造成中国传统社会中的落后因素的膨胀，成为中国法制现代化的障碍。

　　这两种模式的分歧实质在于是以国家为本位由政府推进还是以社会为本位自然推进，两者在思维方式上具有单向性的局限，法治建构论者过分信任理性，将法治发展视为逻辑的演绎，在哲学基础上忽略了理性的非自足性而未能认识到理性的限度，不以人为本脱离现实的理性建构只能成为空中楼阁，这势必会使中国的法治进入“立法太滥，有法不依”的误区。法治进化论者则是基于洛克和休谟的经验主义认识论，在主体理性有限、信息不完全和自生自发秩序的理论前提下提出了进化论的发展模式。法治进化论者则忽视了法治进化的特定语境，中国这一现代意义上的市场秩序和现代法治资源有限的国度缺乏法治自然进化的内在动力。但实际上，两种法治发展模式并不是绝对对立的，任何一个国家的法治发展都是理性建构和经验进化相结合的过程，“人类切不断历史，也离不开逻辑，对前者的尊重，构成经验主义的理想追求。前者是长度，累积人类历史之渊源，后者是宽幅，测量人类自由意志的极限，前者是纵向的积累，后者是横向的扩展。没有前者，即没有时间，没有后者，即失落空间，人类若要向第三维-高度飞跃，进入三维空间，必须经验历史与先验逻辑的共同扶持。”「8」因此，中国的法治建设，应该沟通经验与理性，寻求两种法治化道路在中国的公平对话。克服单向性思维的局限，在现实的层面上，实现经验与理性的沟通，我们必须在国家与社会的良性互动中实现中国的法治化。

　　对中国法治道路的追寻，不能脱离中国的现实语境，同时也不能背离现代法治精神。哈耶克认为，现代法治的理想“既要求国家对他人实施法律-此乃国家唯一的垄断权-也要求国家根据同一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。”「9」可见，现代法治即是要树立法律权威，反对任何形式的权力权威，同时，也意味着对社会私域的保护。哈耶克主张，现代法治所处理的是个体自由与社会秩序的关系问题，而两者的进化进程及其相互关系，主要受制于不断开放和演进的市场，而不断扩展和演进的市场秩序和传统秩序又推动了法治化进程。本质上自由的社会秩序在其进化中型构了法治，同时，法治在其型构过程中为其相伴的自发的自由社会秩序提供了必要的制度条件秩序保障。可见，市场化力量是西方法治化进程中的内在动力，这源于西方社会市民社会的发达。由此来关照中国的现实社会，我们会发现中国法治化两难症结的真正根本要害。这在于国家与社会之间没有形成适宜于法治化发展的良性结构，确切的说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域，即市民社会在中国的缺失。

　　市民社会在中国的缺失，使中国国家力量与社会力量失衡，从而不能实现国家与社会的良性互动，由于“市民社会横向整合个体关系，纵向阻隔国家对个体自由的侵犯，缺少了这个市民社会这个有效隔离带，个人无时无刻不生活在国家的阴影下。”「10」市民社会的缺失，造成国家公权在私域的扩张，法治发展与现代法治精神的背离。因此，中国的法治发展必须是基于市民社会存在的前提，以市民社会的建构驱动中国法治的发展。

　　三 市民社会建构与中国法治发展

　　何为中国的市民社会？“中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行参政议政活动的非官方公域。”「11」市民社会具有这样的特征：首先，市民社会是相对国家的“私人自治领域”；其次，市民社会以市场经济为基础，是一种经济交往体系；再次，市民社会拥有法律保障体系，实行法律面前人人平等；复次，市民社会以各种自愿自治组织为中间；最后，市民社会以个人自由、平等、权利、契约为根本原则和价值。

　　从对市民社会的特征分析中，我们可以发现市民社会内化着现代法治的价值，市民社会建构和中国法治发展具有同一性目标，市民社会的建构在于培植独立于国家并不受国家权力干预的私人自治领域和与国家权力制衡的社会自治领域；中国法治发展的目标在于使法居于国家和社会的统治地位，在社会领域内实现依法实行社会自治的秩序状况，在政治国家的领域内严格依法运行、配置、限制政治权力。可见，实现社会的依法自治，在对公权力有效控制和私权利的有力保护中实现两者的平衡是市民社会建构和中国法治发展的同一目标。市民社会建构与中国法治发展价值和目标的同一性，是能够实现两者良性互动的前提。两者的良性互动体现在，市民社会建构对中国法治发展的驱动和中国法治发展对市民社会建构的保障。

　　市民社会建构对中国法治发展的驱动作用表现在：第一， 中国的转型需要政治权威，而市民社会具有遏制政治权威向专制发展的作用，在日常生活中具有抑制国家权力过分膨胀的作用。这表现在：市民社会的发达、自治和法治化限制了国家权力的运作范围，从而也就将权力滥用和腐败控制在有限的阈限之内；市民社会各种社会组织和利益集团的独立、发展和壮大可以对权力腐败现象形成强大的社会利益集团的压力；市民社会可以通过各种社会传媒和公民权利的行使对权力滥用进行广泛的舆论监督；市民社会可以通过自己的代表行使国家权力，直接对权力滥用进行法律控制。第二，市民社会通过发展市场经济和培育多元自治的结社组织，能够为实现法治创造社会条件。市民社会各个要素或组织的充分发展使其更具独立于政治国家的品格，这为实现社会的法治化创造了条件。企业真正成为自主经营、自负盈亏、不依附于国家的独立的市场主体；行业组织和各种形式的社会组织的充分发达和高度自治；社区成为居民民主管理的基础单位。第三，市民社会内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局是社会稳定的保险机制和控制机制。这为中国的法治发展创造了良好的外部环境，避免了因法制改革而引起的社会动荡。

　　中国法治发展对市民社会建构的保障作用体现在： 第一，中国的法

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