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   国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴      ★★★ 【字体: 】  
国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:21:08   点击数:[]    

“私法自治”在国际私法领域的集中体现,是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面,即合同准据法应根据合同当事人双方共同的意思表示来确定。目前,它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外,私法自治具体表现主要包括个人人格和身份平等,财产权自由,契约自由,结婚离婚自由,遗嘱自由和社团设立自由,应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。

  综观各国立法及判例,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁,等等。  因此,可以说,扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域,是当前国际私法立法和司法实践呈现出来的一个重要特点。

  2、当事人与法律之间合理联系原则

  应该认可的法律原则要求把当事人和判断他们行为的法律标准之间的合理联系作为司法过程中一般正义的基本保证。实际上,这是熟悉的美国宪法中法律正当程序理念所体现的主要内容。确定这种正当联系的标准最终得源于裁判法院所具备的合理性和公平性的理解,这样来看,就在合理联系的法律公平适用中当事人私人利益的估量而言,唯一相关的正当性概念是体现在立法与司法机关之中。因此,私人利益的估量通常不应该与外国法律理念相冲突。

  按照传统的冲突法方法,坚持地域主义的探究和严格的法律选择规则,几乎不考虑诉讼当事人与“支配”法律之间合理联系的分析。虽然根植于完全不同的方法论基础,相似的态度也被柯里所采取,整个“合理联系”问题就用一个简单的注脚来处理。在该注脚中,他提出如果受不利影响的当事人在某些方面不愿受这样的法律支配,是否有利益的国家适用自己法律的权力是正当的?相反,象“公平依赖”、“合理期望”、“可预测性”和“可靠性”这样的标准在 Ehrenzweig和Rheinstein的冲突法哲学中被认为是至关重要的。

  这些不同的概念已经用作试图传递这种合理联系理念,也取得不同程度的成功。这些概念部分是重叠的,以下我们讨论几种最为熟悉的。

  (1)“服从”和“同意”

  “服从”和“同意”的概念在传统冲突法领域中是很受欢迎的,特别是有关管辖权的问题。在法律选择范围内,有时人们主张,使用行为地更为严格的法律对当事人的活动调整得出的司法结果不应该认为是不公平和不合理的,即使当事人的本国法律就这样的活动所采取的标准更为宽松。这样主张的原因是,因为当事人可以选择不在拥有更为严格法律标准的地方从事活动。一旦当事人选择在这样的地方从事活动,他就已经宣布他“同意” 或“服从”在行为地有效实施法律的调整。行为者可以让自己承担由于选择在外国行为所实施给的可能提高责任的风险。而且,他通常可以采取某些措施来减轻这种风险,比如通过取得责任保险。

  但是,就“服从”和“同意”而言,合理联系原则的概念化通常是机械的,并且有时是空想的。比如,侵权行为者在从事侵权行为之前通常不会有意识和自愿“服从”行为地所设立的法律标准。任何有意义的“同意”、“服从”概念的激活或者是风险承担的前提假设是某些意识清醒的显著措施和代表宣称“服从”当事人的有意识的主观行为。这样一些心理条件在许多冲突法情形下是缺乏的。然而,在某些情况下,按照服从和同意来推导确实是有意义的。特别是商业企业明示让外国公司法对其进行规范以此作为准许它在那里从事商业活动的正式条件时,就会有实际的效果。

  (2)“可预测性”或“正当期望”保护的需求

  法律关系中私人主体“正当期望”的保护是通常被传统法律著作反复强调高度称赞的目标,特别是在冲突法领域,一般认为这是我们大部分私法的基石并且也是许多我们公法的基础,这也是构成我们整个合同法律存在的理由。经常称赞这是布满在整个冲突法规则体系中更高的正义原则。通常认为这是整个法律实施所赖以依据基础的最高表述:人们将会调查影响他们活动的法律并相应来计划他们的行为。因此,一般认为让诉讼主体在从事行为活动之前受他不会合理期望考虑的法律标准来约束是不合理和不公正的。一般正义总是与可预见性和可预测性的考虑紧密地联系在一起。

  习惯上对合理期望保护需求的司法热情,在表面上是可取的,但是经常证明当我们实际审视时就没有保证。许多致力于当事人可预见性目标的人们易于忽略这样一个决定性的事实,即为了认肯这样的期望值得法律保护,那么,这样的期望不但应该是合理的,而且首先他们应该事实上真实存在并能现实确认。但在当事人期望不存在或不能适当确定的情况下,强制要求推导出在法律争议中当事人的私人期望可能会混淆法律上的推理。这样一种对法律规则适用主观期望性估量的法理坚守可以为经常的不真实想像提供理想化的基础。经常,法官和学者对参与法律活动的当事人设想的期望进行了极端的推测性分析。这种设想的假设是个人实际确实能深入考查规范性标准并得以确定,形成了有意的期望。坚守这种假设通常是很有问题的。

  进而,大部分支持“促进正当期望”的人们通常很少或不注意两方或更多当事人冲突的“合理期望”可能相互作用的内容。而且,支持者一般认为,作为事实本身,与期望相关的时间点会随着事件的完成而告终和终止。在以后阶段所形成的所有其他可主张的相关期望自然不会考虑。因此,一旦争议发生之后,关于在一法院提起诉讼、提交仲裁、寻求一些行政救济或是协商一种私人解决办法的可取性等当事人的合理预测和算计总会断然拒绝,认为这些都是毫不相关的内容。

  应该承认的是,真正和合理的私人期望的保护本身在任何自由的社会中都是一个有效的公共利益。没有人会对要求在可能的情况下实现而不是挫败个人的真实和正当期望的社会目标提出质疑,何况这本身与其他迫切的公共利益相联系。进而,我们已按照来自于过去取向并适合相关社会价值的社会整体期望来进行司法过程。如果“社会整体期望”这个术语涵盖了社会的道德规范和社会习惯,那么这样一个理念也不是不合理的。我们坚决反对的是随意性,典型特征是传统地按照与适用法相反的个人特定期望进行推理,而不应是否真实的事实环境允许这样的推理。这样一种推理过程不合适的特性明显在许多纯国内的环境下呈现出来,并且,在当事人经常生活在不同法律体系内,因而没有共同的法律或法律之外习惯和期望的情况下,这样的跨国争议中同样会得到呈现。

  显而易见,对于可预见性,可预测性和当事人公平期望的考虑在不同的争议类型中其本身的有效性是不同的,在商业交易中,依赖于可预测性的私人命令和个人计划因素确实非常重要。在大量的协商交易中,我们一般都会想到参与者通常是在对法律有清醒认知的情况下活动,并且他们一般都清晰知道法律规定的相关内容。如果参与者本着如此信任进行磋商,我们可以进一步认为他们一般会设想到有约束关系的形成,但是,这样一种一般假定的当事人心理状态并不排除同样一种合理的假设,即他们信赖于对交易的法律保护,而且扩展到对每个个人利益的法律保护。因此,协议的当事人通常会想到“所适用的法律”会阻止他可能的错误,欺诈胁迫或任何其他的整体公平。另外,按照这样一种交易关系心理背景的观点,“基本有效规则”的整个概念就指出了一个不同的方向,这被Ehrenzweig 所积极推崇,并作为首要的和最重要的法律选择原则。“基本规则”是正当公共利益的合理表达,它通过赋予跨国交易以效力来促进交易的安全。

  另一方面,这样一个有效规则不可能总是能准确反映出作为整体参

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