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   国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴      ★★★ 【字体: 】  
国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:21:08   点击数:[]    

遍权利,因此论证了法律的普适性。在建立法律选择理论时,他基于上述观点作出如此的推断,调整法律冲突时,应将内、外国法平等看待。适用外国法是为了涉外关系中各国当事人的共同利益的实现,为了个人最大限度自由的价值追求的实现,而非为了基于主权原则维护内国利益,实应顾及一切有关方面的实际利益,包括外国国家和个人,重视人类整体利益的协调。

  萨维尼首先考虑的不是国家的利益或义务,而是各种法律关系的场所(“它们的本座”)。他虽然不赞成属地主义那种从原则上反对外国法的立场,但他也不提倡通过扩大属人法来扩大外国法的适用范围,他谋求根据法律关系的性质将每一种法律关系客观地系属于适合于它的法律,萨维尼的学说也正是在这方面做出最积极的贡献。

  我们的确可以看到,在法律关系的性质与适用于这种或那种关系的法律的属性之间确实有一种联系。萨维尼强调法律关系的性质,因而增加了统一解决办法的可能性,他强调指出,共同的基本观念有利于对法律关系做出一致的分析。

  简而言之,萨维尼认为应该“根据法律关系固有的性质为每一种法律关系确定其所归属的法律制度”。根据萨维尼的观点,属人法应该系属于人的住所,有关物的法律关系应该参照物之所在地法,既然债是一种不占有空间场所的无形之物,我们就应该从其自然的发展中寻求可见的表象,以便将债的不可见的实体系属于这些表象,从而使债具有一种形体。从这点出发,他做出这样一种推定,即如果当事人没有明确表示的话,他们很可能把合同之债的场所确定在合同履行地。同样,以此为出发点,把侵权行为之债的场所确定在侵权行为发生地。

  萨维尼可谓彻底摆脱了确定法律属人性与属物性的困境,客观地考虑事物的性质。以“事物的性质”来确定应适用的法律,更加关注国际私法中私权特性,关注私人利益的保护和私权自治,为冲突法律体系的全新建设和价值转承作出了积极的创新和贡献。

  (四)、实体政策的司法估量(Judicial Evaluation of Substantive Policy)

  针对传统冲突法完全是主权国家立法管辖权选择和主权的考虑,美国爆发了冲突法的革命,一些学者也从全新的角度寻找国际私法的出路,其中一些学者一针见血地提出国际私法要实现实体正义,实现私人利益的关怀和保护好他们的利益。

  卡弗斯(David Cavers)认为传统的法律选择理论是进行管辖权的选择而不是规则的选择。他认为法院应该估量冲突实体法律背后的政策。这种政策直接关注的私人和私人利益,最终法律的选择是实现他们的利益。相似的是,里斯(Willis Reese)也强调需要规定政策为基础的规则,因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择。而这种选择尤其要考虑当事人的正当期望更要保护好当事人的正当期望。

  可能在支持以实体为基础的法律选择方法的人当中最突出的是利弗拉尔(Robert Leflar)。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量 ,其中最为重要的是“更好法律规则” .利弗拉尔(Leflar)基于这样的原因来合理化他的结论,即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有存在的,并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。据利弗拉尔( Leflar) 观察,法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论,然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果。其中追求具体案件中的正义(这点有时亦被其他学者们尔为选择法律的目的)和保护当事人公正的期望,要靠适用较好的法律规范来实现。

  以上理论的解释和全新诠释一改过去从国家利益和国家主权中探求国际私法的本身的发展和出路,直接指向了私人主体和私人利益。虽然这些理论的探求这是零星的、还没有构成一个系统的理论基础,但是在国际私法范围内,从私人利益角度出发寻找解决法律冲突的办法,却是为国际私法的全新发展点燃了另一种亮光。

  三、国际私法中实现私人利益保护的历史考察

  自从产生国际民商事交往的那天起,就给我们呈现出这样的事实样态:其一,这样的民商事交往已经跨越了国界,涉及到两个与两个以上的主权国家和法律;其二,这样的民商事交往的主体是私人,他们向往自由流动,他们希望在交往中获得自己想获得的利益。对于这样的民商事交往,如何进行规范,才能最终有利于这样的交往顺利健康进行,这样的疑问就出现在人们的面前。当然,最直观的解决办法认为是,这样的民商事交往涉及到的是两个或两个以上国家的法律关系,合理分配所涉及到不同国家的法律给这样的法律关系,问题就得以解决。传统国际私法的构建就是在这样的前提下建立起来,所以关注点自然归于国家和国家主权。但是,不可忽略的是,也就是在国际民商事交往产生之时,人们注意到,这样交往的产生是由私人主体所启动,他们希望在这样的交往中获取利益,由交往所产生的是民商事的私人关系,实现私人主体利益是形成这样的法律关系的目的,我们应该保护这样的利益。这就是从另一个方面来考虑如何规范国际民商事交往,其关注点就是私人和私人利益。但如何具体规范国际民商事交往来实现私人利益的保护呢?从历史发展变化来看,一般认为赋予当事人自治权利是最有利于保护私人利益的,最大限度地实现私权自治就实现了私人利益的保护。于是,私权自治就成为实现私人利益的发端,更成为在最大范围内实现私人利益的最基本、最主要的手段。因此,以下我们从国际民商事交往的产生与发展的历史中,从考查私权自治的萌芽和发展来看国际私法如何促进实现私人利益保护的。

  “私法上的私法自治原则在私法领域有着优势的地位,并且在国家间的私法关系上具有更重要的意义。一方面,这种私权特性要求法律对个人意志的一定程度的尊重;另一方面,这种关系的国际性使个人意志在国家间的立法和司法主权的争夺中有特别应该被强调的意义。”  国际私法中的意思自治对契约自由和私法自治的实现程度高于国内民商实体法,正在于其需要在国际立法和司法主权争夺中寻找出路。而且这种出路只能在国际社会去探寻,而不能只停留在国内的政治经济背景上。我们从国际民商事交往的社会发展变化的过程,就可以看出私权自治理念的种子随处可见。

  而私权自治原则最早就是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式,其中的诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心,这是人类契约发展史上的一次质的飞跃。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。而“契约自由不过是意思自治派生出来的,建立在意思自治基础之上的一个原则”。但诺成契约在产生之初除了要给当事人契约自由外,还有其他目的。其中就有适用当事人所选择法律的最初萌芽。罗马帝国时,诺成契约产生有两个背景。一方面是更多的人获得自由,争取自由的斗争是当时的一个政治文化背景;另一方面是城邦间经贸交往存在法域冲突。罗马共和国中期以后,罗马统治者致力扩张,其结果是引起罗马国家经济生活主体的变化,罗马公民以外的外国人被纳入罗马经济生活的范围,他们不可避免地会与罗马公民以及相互间发生一系列经济交往。而传统的市民法契约以属人主义为原则,仅适用于罗马公民,对外国(邦)人无法适用。这就为创设一种新契约为社会需要服务提供了社会经济环境。

  对外扩张所导致的经济发展使传统市民法显然无法适应商品贸易发展的需要,因为所谓“罗马人根据罗马法而生活,异邦人则根据自己的城邦

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