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   国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴      ★★★ 【字体: 】  
国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:21:08   点击数:[]    

支配这种惩罚。但是,对于按照他行为所依据的法律,该行为不是侵权或违约行为的,惩罚被告是不公平的。

  作为一个一般真理的模糊性,就是一种捉摸不透的“依赖”主张,任何依赖的保持首先看相关当事人是否真正地、合理地和信任地依照某些特定法律条款来行事。只有行为的形成是具体依赖于某些法律条款时,才可能产生正确的评估。

  在法律选择过程中,“合理依赖”主张的正当性建立在两个相关考虑的基础之上:法律引导的价值和不愿意允许不公平的突袭。可以公平地说,许多法律规则都是效力于这样的目的,即提供引导当事人安排他们的事务。在有计划活动的领域特别是这样象商业交易。如果促进了这样一种引导价值,那么,应该鼓励人们寻求了解熟悉同样对他们将来的行为参与产生影响的法律规定。在一种法律的适用实际上会不合理地突袭或不公平地歧视一方当事人的情况下,法院通常应拒绝这样一种法律的适用。

  3“合理注意”原则

  前面对“服从”、“期望”、“责任”概念的分析表明,他们充其量是为合理联系原则提供一种部分的合理化。因此,我们提议把这项原则建立在一种对既定事件所适用潜在外国法律含义全面和客观的公平注意概念基础之上。换句话说,在法律选择中估量私人利益的考查应该归结为如下的疑问:我们能合理要求一方当事人对法律关系潜在跨国结果的及时优先注意吗?

  应该重点指出的是,提议的这种标准是客观标准并且建立在所有相关情况下对有关合理性达到熟悉的法律理解。因此,真实掌握最终支配规则达到的特定含义不是公平注意的必要组成部分。而且,既然在许多情况下,人们不会以头脑中任何特定法律标准来行事。因此,把公平注意与对实体法律标准适用的合理想像等同起来没有任何意义。这里关键应该考虑的是,是否一方当事人在适当时间曾想到与既定管辖区可以对其主张正当利益的个人、财产、关系、制度或事件有潜在的关系。

  在纯合理国内环境下,我们通常要求参与者对相关法律标准掌握。但是,这样一个普遍接受的前提条件在跨国环境下就会失去其本身的性质。因此,我们把客观合理注意理念作为合理联系的基本原理,需要明确的是,一方当事人在适当时间内曾预想到能与有关事项发生联系,而这些事项的地域所在地国是否可以主张正当利益,这样看来,我们需要确立的就是合理注意中合理联系的相关时间点和地域本身。

  在合理联系存在的情况下,时间适当点的确定自然是私人利益分析过程中一个关键性的步骤。确定决定性时间阶段的唯一可行性标准是非常熟悉的客观类型:按照所有的相关情况是合理的:合理注意必须在设想可能对行为产生影响的阶段予以确定。因此,订立合同,建立婚姻关系,购买财产,设立遗嘱的时间和决定是否什么时间,在哪里或如何提起诉讼通常认为是与合理联系问题相关联的。通过排他地选择行为的时间来归纳出时间因素,这是非常必要的。

  对于合理注意理念来说,地域性是非常重要的,在现代美国的冲突法理论中,我们很容易会发现对地域主义概念的不信任。这样来看,政府利益是“中立的”或“功能性的”,而不是“地域的”或“个人的”,我们决不是否认现代方法的合理性,但是我们必须承认,地域性概念作为一种解决合理注意问题的有益手段依旧有一些现实重要性。明确表示这种效果的如在地域划分的世界中,我们应该接受适用地域性的法律是公平的,或“地域性的重要呈现在大部分人的脑海中,这有些太概括。但是,现实世界中,甲国的居民在乙国行为和发生事务,我们都会合理地想到潜在会与乙国的法律秩序相关联。另外,事件本身的域外性质经常与合理注意问题有重要的联系。”

  (二)国际私法实现私人利益保护的规则设计

  正如约翰迪金森所说的,“我们所需要的不只是一个具有确定的一般规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的,换言之,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则,这个制度就会不可行;而且,由于它违反了根深蒂固的判断倾向性和标准,所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供确定性,而这种确定性则正是该制度存在的理由。确实,有序的连续性在某个特定情况下必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下,习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲,以满足实现特殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地苛守规则。

  在国际私法领域内,正义的诉求要求法律选择规则的确立不能只注重划分各国立法管辖权的范围,而更为重要的是应公正地解决法律冲突问题,亦即体现法律的正义性质。这要求法律选择规则不但是一种立法管辖权的选择方法,而应是结果选择方法,寻求公正、正义的结果是其唯一的目的。详细分析与具体案件具有联系的法域的法律内容,发现有关法律背后的政策和目的,据此确定有关法律的政策和目的是否同具体案件有利益关系以及这种利益关系的密切程度,如发现某国法律的适用能使案件得到公正的解决,即可适用;反之,如发现其适用会违反自己的社会政策,则应根据法院地的法律来决定如何解决。也就是说,完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。

  这种观点以这样一个前提出发,即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同,并且公平和合理地解决争议的法官责任,在当法官面对一个含有涉外因素的案件之时,也不会消失。用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议应如同国内法一样是国际私法的一个目标。为了决定是否它真正产生“适当” 的结果,应直接审视适用法。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们对仁慈的结果的偏爱,意大利注释法学者,偏爱法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则,并且 Magister Al Dricus 提倡善良法的适用。

  几个世纪保留在法律选择思想的边缘之后,这种观点在20世纪获得了新的、有说服力的倡导。特别在美国,这表现在卡弗斯、 Robert A Leflar 、Russell  J weintranb 、Friedrich K Jueger 、Luther  M  McDougal的著作中,还有在德国,表现在Konrad Zweigort的著作中。

  正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,同样是被设计成就某种被认为值得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力,在利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人中的其中之一。这种结果或通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或通过允许受影响的当事人在确定的可参照的法律中选择适用法。当然这些规则的大部分来自于法典化的国际私法体系,但不能认为非法典化的国际私法体系就没有结果为导向的规则。情况恰恰相反,比如在美国,几个结果为导向的规则已被法规所规定,并且甚至更多这样的规则已被判例法所阐明。以下讨论的就是一些具体涵盖在法典化和非法典化的国际私法体系中的规则。

  1、有利于某种法律行为能力有效的规则

  设计有利于某种法律行为能力有效的结果为导向的规则在20世纪已经多元化并他们的范围已经扩大。他们几乎在每一个国家都能找到,他们适用于比以前更多的法律行为,并且他们不但包含形式问题而且还包含实质问题。

  (1)、遗嘱(有利于遗嘱的效力)

  有利于遗嘱有效的政策是继承实体法领域中一个古老的政策。这个政策它通过法律选择规则被映照到多国层次上。这些法律选择规则,被设计为通过授权法院适用列举的一系列可替代

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