序所取代；法定证据制度不可避免地要为自由心证所取代，并成为证据制度上的一个历史范畴。
3、自由心证的证据制度（evidence system of judicial discretion）
与法定证据制度取代神示证据制度相似，自由心证的证据制度通常被认为是在否定武断的、僵化的法定证据制度的基础上演变而来的。在17、18世纪欧洲资产阶级革命和思想启蒙运动中，“Sapere aude（要敢于认识）！”、“要用自己的理智去思维”、“平等”、“自由”“博爱”“良知”等思想勃兴，对纠问式诉讼程序造成了极大的冲击，以陪审制和辩论制为主要特征的对抗式诉讼程序（adversary system）逐渐取代了职权主义纠问程序。诉讼结构的根本变革要求诉讼证据制度从传统的法定证据制度下解放出来，赋予法官以更多的主动权。司法的理性开始转向了普通人的理性。“以前用超自然力量或其他机械形式裁判的事情，现在都用理性的方法来裁判了”。○5法官可以依靠自己的“良知”，自己的“内心确信”，“自由地”裁判。至19世纪，自由心证的证据制度已为大多数国家所普遍采用。
所谓自由心证，是指法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地、自由地进行判断，并以此基础上形成的心证作为裁判的基础。1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条的规定通常被认为是关于该原则的经典诠释：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方式；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所确认的证据，看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚确信吗？’”○6
自由心证是一个具有鲜明时代色彩的制度，经历长期的演变形成了两种主要形态，即传统自由心证形态与现代自由心证形态：
（1）传统自由心证
法国大革命后，基于对法定证据制度的深恶痛绝，证据制度转向了另一个极端，即反对法律对证据加以任何形式的限制，一项材料是不是可以作为证据，完全成了一个法官依据自由心证予以裁量的问题。传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何形式的干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。相对机械、僵化的法定证据制度，它具有进步意义。但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权过大，易被滥用，破坏司法公正。“如果说法定证据制度是以牺牲对案件真相的追求来实现对法官主观随意性的抑制，那么传统自由心证便是以牺牲对法官随意性的抑制来追求对案件真相的发现。”○7
（2）现代自由心证
自由心证原则在当代各国民事诉讼中的明文规定和实践，对克服法定证据制度仅限于发现案件形式真实的缺陷，探求案件之实质真实起到了积极的作用，但对如何抑制法官在审查判断证据中的主观随意性，传统自由心证又陷入了困境。自上世纪30年代起，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性、不合理因素，既强调法官独立审查判断证据的心证自由，也强调法律、法规特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程和结果的公开。自由心证不再是不受任何限制的秘密心证，而是有所限制的公开心证。现代自由心证对法官心证的必要限制，符合当代社会人权、自由思想的要求，强调“对等的自由”，不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人权利，保障社会公众的舆论监督权利。有利于司法的公正与权威，符合证据裁判的客观规律，为世界各国所普遍接受。
（3） 二者的联系与区别
现代自由心证继受了传统自由心证中“法官心证”的合理部分，二者既有联系又有区别。它们的指导思想均是认为法定证据制度下人们对案件事实的认识，只是一种“形式真实”，而诉讼证明的目标应当符合法官内心确信的案件真实情况的“实质真实”。但二者又有着区别：首先是内涵不同。传统自由心证强调自由，但是具有片面性，即片面强调法官的心证自由，而不加任何限制。现代自由心证则不同，它虽保留了传统自由心证的允许法官自由裁量的合理部分，但否定了法官单方面的绝对自由。它注入新的内涵，扩展了自由的外延，强调对等的自由。其次是性质不同。传统自由心证是一种秘密心证，它要求绝对保证法官心证的自由，法官有权不公开其关于案情的任何看法，也有权拒绝解释心证结果（判决结果）是如何形成的。因此传统自由心证具有浓厚的神秘性。与其相反，现代自由心证则具有很强的公开性，不仅对当事人公开，也包括对社会公众公开。它要求法官必须具备一定的知识和判断能力，具有完备的诉讼程序和证据规则，并公开法官心证的过程和结果。
4、证据制度类型的比较
从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证证据制度的过程，是一个从非理性到理性，从追求客观真实到追求法律真实的发展过程。
（1） 神示证据制度与法定证据制度及自由心证的证据制度的比较
一定的证据制度总是与一定的社会历史条件，如生产力水平、科学技术、哲学思想等相联系。在人类社会初始阶段，由于受生产力水平的限制，神示证据制度在很长一段时间占据着主导地位。一旦其手段不能收集到充分确凿的证据来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教，通过占卜，赌咒，立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实。它所追求的并非一种实质真实，而是“神灵的指示”，具有非理性的特征，是一种形式证据制度，而法定证据和自由心证由于受当时哲学思潮理性思想及追求实质真实思想的影响，其所追求的是一种实质真实，是实质证据制度。当然，我们还必须指出的是，尽管神示证据制度在社会初始阶段诉讼中被广泛使用，但绝不能因此就认为神示证据制度是当时诉讼中判断是非的唯一方法，事实上在当时仍然存在现代形态的证据方法，如人证，物证等；而在现代诉讼证据制度中同样也存在着神示证据制度的某些影子，如证人宣誓规则等。
（2） 法定证据制度与自由心证的证据制度的比较
简单的说，自由心证是在否定法定证据的基础上演变而来的，二者最大的区别是法官在审查判断证据时是否享有“自由”。在法定证据制度下，一切证据的证明力和判断证据的规则，均由法律预先明文规定，法官的主观的随意性受到了极大的限制，无权运用自己的认识和思维去判断证据，而必须严格依照法定的规则于以判断。可以说法定证据制度是以牺牲对民事纠纷真相的探求来实现对法官主观随意性的抑制。相反，在自由心证的证据制度下，法官在其主观能动性受到尊重的前提下更易探明案件的真相，更有利于实现实质真实的诉讼目标。但同时我们也不应将法定证据制度与自由心证的区别绝对化，认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则，或者法定证据制度就完全排除了法官对证据的自由判断。司法证明活动是作为审判者的法官或陪审团通过证据认定案件事实的过程。这一活动不可避免地会渗入审判者对证据的分析判断（即心证的因素），法律不可能对处于诉讼制度核心地位的证据问题不闻不问，而只要法律对证据作出规定，无论是通过制定单独的证据法还是在诉讼中规定证据问题，审判者运用和判断证据就必然会带上法定的因素，不可能是完全自由的心证。实行自由心证的证据制度，并不意味着法律不再设定任何证据规则，也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案

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