配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。 ③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。 3、短信证据的开示 对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。 4、短信证据的保全 目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, comA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。
参考文献: 刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,载《法商研究》2002年第4期。 Thomas A. Mauet, Warren D. Wolfson, 审判证据(教程影印系列), 中信出版社2003年版。 Cross. Sir Rupert, Cross on Evidence, Butterworth & Co (Publishers) Ltd., 1985.
(案件来源:凌寒、李星林:《手机短信为证:首例债务官司胜诉》,载《恋爱婚姻家庭》2004年第7期。) (作者单位:厦门大学法学院)
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