在计算机里的数据的事实有被篡改的可能，但并不足以表明该证据是不可信的；计算机日志被篡改只是一种可能性，只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank，主审法官有一个著名的论断：电子记录即便不完整，也只影响证明力，不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面，联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外，还规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性（admissibility）：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据，以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定，它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问，直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定，输出数据形式的电子记录，如果已经明显地经常地发挥作用，并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录，那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法，就其实质，是以环境证据对直接证据进行替代，是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上，英美法系既注重对书证原件的运用，将其作为第一手证据材料，同时又注重书证复制件的可采性价值，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，本案便是一个例子。从本案来看，审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效，并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定，那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例，如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ，在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信，从而赢得诉讼的胜利。总而言之，短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。
（三）短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商（SP）和短信接收人（多为受害人）。短信发送人将编辑好的短信发送出去，通过SP的短信平台，将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机，当接收人打开短信，电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中，当数据流被SP的平台接收时，平台会以电子数据的形式将其信息储存，短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释，当事人很难获取原始的证据，因为按照现有的证据学理论判断，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述，短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料，那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前，许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性，如，加拿大《统一电子证据法》第5条规定，没有相反的证据，可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察，法官虽然决定采信短信，但是对其证明力也提出了要求，即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中，法官也提出了同样的要求，但被告辩称短信不是自己所发，法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”，本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么，移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息？从本案的情况来看，移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用，但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时，移动公司却拒绝提供证据，因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中，要确定短信的证明力，或多或少都要和电信服务提供商接触，因此，如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查；应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势，对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任” 因此，在特定（法定）情况下，SP应该负担相应的诉讼义务，这也是一种社会义务。同时，对SP履行义务的范围应当做严格的界定，SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上，例如，手机号码，若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名，身份证号码等其他身份信息——不可避免，要涉及到隐私权保护的问题：是否应当受到保护，是绝对保护还是相对保护？这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突，笔者认为，应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义，只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时，不妨试试限制性保护，这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的

上一页  [1] [2] [3]  下一页