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   浅谈中国涉外仲裁保全制度      ★★★ 【字体: 】  
浅谈中国涉外仲裁保全制度
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 15:34:05   点击数:[]    

中国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利。 因此,中国仲裁法应该允许涉外仲裁中的当事人既可以向仲裁庭申请颁布保全措施,也可以直接向有关法院申请保全措施。

(三)关于财产保存之标的物

《民事诉讼法》把财产保全的对象限于“与本案相关的财产”, 这种不明确限定极容易引起争议。从理论上看,申请保全的目的是为了保障裁决的执行,因此凡是能够成为执行标的属于被申请人的任何财产都可以成为财产保全的对象,而不管财物的具体形式,因此,财产保全的对象无论在诉讼或仲裁中都应该明确规定为“凡是能够成为执行标的的被申请人的一切财产,都可以成为财产保全的对象” 。

四. 结论

综上所述,为确保涉外仲裁保全制度除能够便利执行及减少或避免不利影响、损失或损害,有必要加强国际交流与合作,透过借助外国的成功立法经验,从而克服仲裁保全制度操作过程中所遇到的困难,并致力于消除制度中现有的障碍和不便利因素。

据了解,联合国国际贸易法委员会工作组现正修订及补充原仲裁示范法中有关保全措施的规定,他的出台肯定促进世界各国仲裁保全制度的变革和完善,而且对规范各国仲裁保全制度起着示范作用,尤其在构筑及完善中国涉外仲裁保全制度方面担当着重要的角色。

定稿于2005年5月11日
未经作者同意,不得转载,不得删改。
e-mail:ccuho@yahoo.com

注〔1〕1923年国际联盟主持在日内瓦签订了关于承认仲裁条款的《仲裁条款议定书》;1927年缔结了第一个关于执行外国仲裁裁决的公约;1958年在联合国主持下,于纽约订立了《承认及执行外国仲裁裁决公约》,中国于1987年4月加入该。此外,为指导各国的仲裁立法,1985年6月21日,联合国通过了《国际商事仲裁示范法》。
注〔2〕于1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第9次会议通过,1995年9月1日起施行。
注〔3〕《仲裁法》是中国仲裁的基本法。
注〔4〕本人对该主张有所保留,理由如下:一.仲裁保全是一种强制性措施,作为民间性的仲裁机构或仲裁庭并未获赋予公权力以采取强制措施;二.如果仲裁庭作出保全令后当事人不履行,则仍需求助于有关法院强制执行;如果求助的是非仲裁地国法院,则该国法院往往会以仲裁庭作出的财产保全令没有约束力、不符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》为由,拒绝承认和执行该项决定;三.在保全问题上法院的作用无疑是对仲裁的支持与协助,因而不能以弱化法院的监督与审查作用、仲裁排除法院管辖权、扩大仲裁庭在法院审查与监督中的相对权力为由,反对法院主管保全事宜;四.向法院申请保全并不意味着放弃仲裁协议项下仲裁的权利与义务,因为国际商事仲裁中法院的保全管辖权是一种有限的管辖权,即法院仅仅是发布财产保全裁定,而不是审理实质争议事项。英国法院在1982 年以前以Mareva禁令从属于实质性争议事项为由主张,除非英国法院对实质争议事项有管辖权,否则,英国法院不发布Mareva禁令。所以,只要英国法院应允申请人的财产保全申请,就说明英国法院对该案实质争议事项有管辖权。但1982年后英国已改变这一主张,符合了大多数国家的做法。
注〔5〕在中国,有关措施不是直接向法院提请,而是向仲裁委员会提出申请,再由委员会提交有权限的法院。不过须强调的是,仲裁委员会只会将请求传送,而不会就是否准予采取上述措施发表任何意见。
注〔6〕若该权力被排他性地授予法院,这是不符合世界仲裁尽可能减少法院干预的发展趋势;由仲裁庭作出仲裁临时保全措施,因仲裁庭更熟悉案情,可能会更快、更公平地作出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正;另一方面,如果该权力专属于仲裁庭或仲裁机构,那么在仲裁庭组成前或者仲裁机构受理当事人的仲裁案件前以及保全措施应针对不受仲裁协议约束的第三人发出时,当事人实际上就无法通过仲裁庭实现其寻求仲裁保全救济的权利。
注〔7〕十一月二十三日第55/98/M号法令《涉外商事仲裁法》第九条规定:“在仲裁程序开始之前或之后向法院请求采取临时措施或保全措施,以及由法院准予采取该等措施,均与仲裁协议无抵触。”而第十七条规定:“仲裁庭得应一方当事人之请求,命令任一方当事人就争议标的采取仲裁庭认为有必要之临时措施或保全措施;但当事人另有协议者,不在此限。仲裁庭得要求任一方当事人提供与该等措施有关之适当担保。”
注〔8〕指当事人在进行仲裁前有理由恐防他人对其权利造成严重且难以弥补之侵害,得向有权限机关(法院或仲裁机构)声请采取具体适当之保存或预行措施,以确保受威胁之权利得以实现。
注〔9〕中国《仲裁法》第28条只规范国内仲裁财产保存的问题,关于涉外仲裁财产保全,中国《仲裁法》则未有提及。
注〔10〕《民事诉讼法》第93条明确规定了当事人诉前申请财产保全的权利,但该法对诉前证据保全却未有任何提及。

参考文献

1.郭玉军:《国际贷款中的判决前扣押财产》,载《法学评论》,1994年第3期。
2.笪恺:《论国际商事仲裁中的财产保全》,载《法学评论》,1995年第4期。
3.沉达明:《仲裁庭和保全程序》,载《仲裁与法律通讯》,1995年第2期。
4.韩健:《仲裁协议中关于仲裁机构的约定》,载《仲裁与法律通讯》,1997年第2期。
5.李玉泉主编《国际民事诉讼与国际商事仲裁》,武汉大学出版社,1994年4月第一版。
6.华玉刚/张贵桥 :《 论我国涉外商事仲裁中财产保全的几个法律问题》,1998年。
7.解常晴:《国际仲裁中的临时保全制度及其发展前景》,2002年。
8.《法域纵横》总第六期,法律翻译办公室,1999年。





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