调解案件的范围；(3)、调解比判决收益更大，
虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎推
理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多。主审法官
在面对调解的诸多优势和判决时可能产生错判的风险和压力时，特别是在一些法律依据比
较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件
时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人
接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取
判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，再加上调解人就是主审人，在两个条件合
一下造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩就成为不可避免现象。
三、法院调解模式应按调解的特性进行重构
针对我国法院调解制度所显现出来的种种弊端，学者为其开出了多张药方。一种是以完全
建筑在当事人自愿基础上的诉讼和解制度来取代诉讼调解制度；还有一种是主张调审分离
，将法院的调解制度与审判制度相分离。另外一种则主张调审适当分离。根据调解和审判
间的关系的不同，各国的法院调解制度大体可分为以下3种模式：一种是调审结合式，法
院调解和审判可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；一种是调审分立式， 把
法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；一种为调审分
离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式
，以美国为代表。基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题， 笔者认为我国原
则上应实行调审分离式的调解制度，在审判方式改革整体部署下，以庭前调解为重点，重
构法院调解制度
1、确立符合我国国情的调解主体
在美国，为减轻诉讼负担，提高程序效益，兴起了“替代性纠纷解决程序”，简称ADR(Al
ternative Disputel reslution)，主要调解民事小额、简易诉讼。“附设在法院的调停
”是ADR的主要形式之一，这种调停由双方从调停人员名册中各指定一名调停员，再选出
一名中立的调停员组成调停委员会主持调解，调停人在听取双方主张，审查争议焦点及证
据后，拟订调停方案，如果一方当事人拒绝，案件即进入法庭审理，拒绝调停的当事人如
果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用
。美国这种调停具有三方面的特点(即调解主体多样化和社会化，调解完全合意原则和恶
意诉讼的惩治原则)。在中国调解主体又太过于单一，根据我国的实际应建立 以庭前调解
法官或经授权有调解权的助审员和书记员为主，以庭审独任审判员或合议庭为辅的调解主
体格局。
法院立审分离之后，立案庭的作用没有完全体现出来，笔者认为，应在立案庭设立调解组
，该调解组可由法官、助理法官和书记员组成，经授权的助理法官和书记员可以主持案件
调解工作，当然作为审判主的法官并不是没有调解权，只是他们应当在规定条件下才能进
行调解，否则将被视为违背自愿原则。
从国际司法远作较成功经验上看，这样的确定也是可行的。调解主体也应当可以适当扩大
，以美国、台湾等国家为例，他们的调解主体十分广泛，诉讼前的纠纷可以由当事人单位
的劳工组织进行调解，不同单位当事人则可以由存在于民间专门的调解组织进行调解。如
果再调解不成可以诉讼到法院，法院本身就有专门诉讼调解机构，这个机构除了本身工作
人员可以调解外，还可以聘请一些律师或社会人士或行业里手来进行调解。在我国现阶段
由于人案矛盾十分突出，在这种情况下法院可以有选择地确定具有调解能力的助理法官或
书记员作为案件调解人，这完全是可行的，只是他们调解的案件必须经过审判人员审核。

2、建立合理的调解流转模式
在建立调解案件流转模式时，对案件要按必调和不必调分成两类：第一类，规定涉及人身
权的离婚、抚育、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳动者权利保护的案件，必须经过调；
第二类，规定下例案件不必经过调解：(1)确认之诉的案件；(2)适用特别程序审理的案件
；(3)适用督促程序审理的案件；(4)适用公示催告程序审理的案件；(5)企业法人破产还
债程序案件；(6)直接关系社会公共利益的案件。
法院受理案件后，移交排期法官，由其进行繁简分流和启动庭前调解工作。由于立案庭调
解法官不能参加庭审，可减少其对当事人的心理压力。调解组收到符合上述适用范围的案
件后，如果是第一类案件则直接进入调解程序；对第二类案件依职权询问当事人是否愿意
进行调解，即赋予其调审自由选择权。如果经询问后双方均愿意进行调解的，则进入调解
程序，如果有一方或双方都明确表示不愿意调解的，则案件移交审判庭，进入审判程序。
调解法官不对案件的事实进行认定，只整理案件争议焦点，就争点问题主持当事人进行协
商。但可以就其些法律问题意见，供当事人考虑。调解一旦失败，在随后的审理过程中，
任何一方当事人不得引用调解过程中的陈述作为请求、辨认和反诉之理由。案件进入审判
程序，在法庭辨认结束之后，法官可以依职权询问当事人是否能够达成和解(即在审判程
序中法官非规定事由不能依职权进行调解)，如果双方当事人自愿和解，经审查，和解协
议不违背法律的禁止性规定的，法官即按当事人和解协议制作调解书，以调解结案。当事
人无法达成和解协议的，或和解协议违法经法官指出后，不能达成合法协议的，法官应当
判决。
3、调审原则上应实行分离
在法院调解中，一般调解人员与 审判人员的身份是独立的。例如，在美国的“和解会议
”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官。德国、日本、台湾地区则都 有
受命法官(推事)和受手法官(推事)的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但
要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官(推事)或受托法官(推事)。
调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协商，达成协议的过程从审判程序中相对独立
出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结案，与其利益无多大关系。因此法官失去
了强烈促成和解的欲望。同时，在和解过程，由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜
在的国家审判权的强制力干涉的可能性。
目前，我国法院已经进行的“大立案”改革又一次在重构法院调解中体现出优越性，也为
审调分离创造了条件。我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这二个阶段进
行审调分离，将调解放在庭前准备程序之中，庭前准备人员(包括庭前法官、助理法官和
书记员)和庭审法官分而设立，在规定范围内的案件均应在庭前准备人员主持调解。庭前
调解工作由庭前法官或经授权有调解权的助理法官和书记员主持，庭审法官则负责案件审
理，不参与庭前程序。庭前准备人员在从事程序事务性工作过程时(包括举证时限的确定
、证据交换、组织双方当事人证据展示和交换，归纳和确认双方争议的焦点等等)，在征
询双方当事人同意或双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不
成功则将案件产即转入准程序中。通过这样模式的建立首先能有效将调解权与审判权分离
开来，使的当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的
公正，保护当事人的合法权益。第二，通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当
事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在
美国，百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在庭前准备程序以和解或其他通
过谈判交涉的方法得到了解决。第三，符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是
不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素

上一页  [1] [2] [3]  下一页