主张,当是监督的应有之义,即“以理服人”、“言之有据”。 根据高检《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,人民检察院可以调查取证的仅限于以下情形:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾,人民法院应予调查取证未进行的;(三)审判人员在审理该案时可能职务违法的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。因此,检察机关提出相关证据证明其主张,并不能视为代表国家公权力支持一方当事人,反对另一方当事人,打破了当事人之间的诉讼平衡,违反了民事诉讼当事人诉讼地位平等的基本原则,因为检察机关所做的,完全是在原审中依法应该查清的。法官是中立的裁判者,并不是机械的“自动售货机”,在庭审中当具有一定的主动权,法官疏于职责致裁判出现争议,当然不能因为审判权的特殊性而保持个案裁判的不容质疑。事实上,检察监督的价值正在于同质的“法律守卫”。法律是一个庞大的体系,“法院是法律帝国的理想,法官是帝国的王侯”(德沃金),检察官当是法律帝国的“法律守卫”。 既然检察机关调查证据有其法理依据并源于法官的疏于职责,根据民事诉讼有关基本原则,调查的证据也应平等地进入庭审。区别于诉讼当事人,检察机关应仅就其调查证据的客观性、关联性、合法性进行说明,并回答当事人及法官的相关提问,而不应参与证据质证及辩论,证据的效力由当事人进行质证并由法院最终确认,即其证据出示类似于“鉴定人”出庭作证,以尽可能减少对私权的不当影响。与此相关的是检察机关在庭审中的位置安排问题。检察机关出庭抗诉并有权出示证据,接受相关询问,显然不能超然于法庭之外,同时,基于民事诉讼的对抗制特点及抗诉的针对性,不妨在原被告席与旁听席之间倾斜审判席设定一位置,表示其独立于原被告而与审判机关既同质又针锋相对的特点。至于出庭称谓,鉴于法庭审判长、审判员、陪审员及书记员的特定结构,考虑法院及检察机关不同领导体制表现出的职权行使方式,出庭抗诉不妨统称为“抗诉机关”。类似地,支持起诉当享有示证权利,并统称为“支持起诉机关”。 此外,抗诉案件再审,上级法院不能一律指令原审法院再审,而应以“同级抗、同级审”为主构建再审管辖制度。类二状态的出现即为指令原审法院再审弊端的明证。众所周知,原审法院的司法水平一般低于其上级法院,抗诉案件由原审法院同级检察院上级机关提出,体现了对审判权的尊重及抗诉的严肃性,指令原审法院再审不仅与此不相称,更重要的是,从“自己监督自己”的逻辑悖论出发,原审法院再审显然将面临着更多非理性因素阻挠,这正背离了“回避”制度的精神。因此,尽管由于审判人力、物力的限制,指令原审法院再审确有必要,但也应当区分原审情况而不能一味指令再审。 (三)监督方式有效性思考。 根据现行《民事诉讼法》有关规定,检察机关主要采取抗诉的方式对法院审判进行监督。根据高检司法解释,各地检察机关在总结经验的基础上,尝试了以检察建议的方式进行诉讼监督。由于提出检察建议与提出抗诉条件的一致性,检察建议明显突出了监督效益,降低了司法成本,其不失为一种有效的监督方式。但检察建议缺乏立法支持,也没有得到法院的一致认可,司法实践中的检察建议监督情况千差万别,一度形成了“依法检两家主要领导关系好坏而决定采纳检察建议与否”的不良情况。实践中,检察建议主要实行“同级审、同级建议”的原则,出于对生效裁判严肃性、稳定性的维护,检察建议监督方式需进行有效的改造。检察机关提出检察建议应提经检委会同意并报上级检察机关批准,以此保证与抗诉实质性一致,保证检察监督不受地方保护的影响。法院接到检察机关的检察建议,当移交审判监督庭审查并由其决定是否启动再审程序。其间,基于法院院长及审委会的权威地位,不宜由法院院长提交审委会讨论决定开始再审程序,以尽可能减小对再审审理的负面影响,避免“先入为主”的认识误差。同时,检察机关既然提出的是“建议”,也不能强求法院必需启动再审,因检察建议已获上级院批准,其仅需保留抗诉的主动权足矣。 上述程序性手段并足以保证监督的有效开展。根据分权制衡理论,权力的制衡必需以权力的平衡为保障。法院以“司法最终解决”为归宿,其对事实的最终判断权绝对不容动摇,但法官的人性特点决定了其“性恶”的可能,必须以“平衡”的监督权予其以警示。有效的监督必须以恰当的监督权限为基础。就检察监督而言,尽管在宪法体制上检察权同时具有公诉权和法律监督权的双重属性,检察机关的地位似乎也因此高于法院,但正由于缺乏有力的监督方式,法律监督权更多地仅具有形式意义。借鉴国外法律监督制度设置及我国古代封建监察制度,立法应赋予检察机关向同级人大对于违法违纪情节严重法官的弹劾权。同时,出于检察机关法律监督地位的特殊性,人大相应当建立“法官、检察官弹劾制”,对违法违纪情节严重的法官、检察官予以罢免。“自己监督自己”固然重要,但良性的职业道德未必能够匹敌于健全的监督机制。 (四)民事公诉制度设想。 尽管检察机关作为行政机关或司法机关性质不尽相同,但检察机关作为公益代表提起民事诉讼制度为当代许多国家认同。基于“私权自治”的基本原则,各国检察机关提起民事诉讼大多受到严格的限制。在我国,现行法律并没有规定这一制度,但近年来,随着社会生活的日益复杂,民事纠纷表现出许多新特点,国有资产流失、假货横流、生态污染等严重损害国家利益和社会公共利益事件不断发生,再兼以部分权力部门玩忽职守、滥用职权,法律现行规定已明显滞后。因此,借鉴国外立法,结合社会实际,构建民事公诉制度值得探索。 民事公诉主要难题在于对“私权自治”下“私权”与“公益”的斟别及对行政机关执法权的处理。由于公益诉讼标的的实体权利大多为行政机关及私人在不同层面上所享有,出于对行政权的尊重,检察机关一经发现国家利益、社会公共利益遭受特定侵害,应首先向主管机关提出检察建议或支持当事人提起民事诉讼。非主管行政机关在特定时效届满前不作出处理或当事人不愿、不敢或不能提起诉讼,恢复公益原状,检察机关不宜代为提起民事诉讼。检察机关因其公益代表人身份,其诉讼地位应相当于原告,其称谓无妨定位为“公诉机关”。其在诉讼中的实体处分权以不低于受侵害状态为限。同时,检察机关提起民事诉讼被判败诉的,有关当事人应有权要求国家赔偿,以保证检察机关谨慎、合理地行使公诉权。此外,鉴于民事诉讼的平等性,对方当事人应有权提起反诉,反诉被判赔偿的,检察机关当有权请求法院判令实体权利人承担民事责任。 民事检察监督制度是一个另类的问题,从以法院为主的取消监督论到以检察机关为主的加强监督论以及法学专家们的莫衷一是,我们应该获得的绝不应只是权力博奕的信息,而这大概也正表明了权力制衡的价值所在吧。
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