[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]
案析判例法律渊源地位确立的必要性


[案例一]
２００２年５月１６日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打
过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争
吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这
个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群
众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经
法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。
湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死
亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。
[案例二]
王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。
２００２年１０月１１日２３时许，刘某等５人酒后在该市场附近与徐某发生口
角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王
某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘
某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。
一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告
人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故
意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究
刑事责任，并引起了争议，2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介
入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，
并阐述了理由。
[案例三]
2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六
合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘
欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但
诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。
[评析]
上述三个案例（下称三案）无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征
基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么样能造成相同或相似案件，判
决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在
不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距
的条件。笔者认为，不同地区的司法部门对法律的认知上的差距和在适用法律上
的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现
象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建
立开放性的判例指导体系是当今审判实践非常之重要和之迫切的事情。
一、判例在我国的法律地位
无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的
法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义
，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所
应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的
作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据
，她不是法律的渊源。
就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、
汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，
也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，
但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过
去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案
衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有
编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在
秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，
如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近
受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在
我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时
，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也承认为判例的法律渊源
地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和
重要。
二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的
霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话已经道出
了法律与其它社会科学区别的一些轮阔，也道出了判例作为一种成文的典型法律
经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例
固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留
在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立
法者事先确立的法律框框内进行思维活动，应用演绎推理的逻辑思维来定性下判
，以法律规定为起点确立大前提，以具体的案件事实为小前提，最后合乎逻辑规
则地推导出结论。这样的办案方式，在立法者预见的范围内应当说仅仅是1+1=2的
问题，外理结果不会太大的出入和差距，然而，当面对社会关系不断变化和千差
万别的案件事实时，演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围
，同时社会不会因立法者思考不到位而降低对解决纠纷的速度要求，法官也无法
回避这些问题，因此，最终的结果只能更是智者见智，仁者见仁，司法的统一性
也就很难维持了。也许有些人提出提高立法速度，但立法的速度不仅仅要考虑到
社会的情形问题，而且还要考虑到立法技术性问题，这些问题决定立法速度是远
远赶不上司法的适应速度。此时此境，人们除了寄希于一种开放性的法律体系外
，别无选择。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。因此，
判例随着社会的需求被定位于法律渊源之地位，也只是物道缘由的事情。
三、选择典型的案件判决作为判例，是法院审判的需求
天津高级人民法院最近规定了被选中的判例可以成为本行政区域内今后类似
案件判决的参照标准，我们暂且不去评论是否突破了现行的法律规定，但作为担
负着一方指导办案任务的上级部门，采取一定方式来促进当地司法的统一性，是
完全在宪法允许的范围。目前，一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用
相同法律条款审理相同或相似类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决，像本
论文篇头提到的“三案例”也是当今司法一定程度存在的法治问题的“微缩”现
象，也折射出当今司法普遍让人感到担心的问题。许多学者为此也开出多张药方
，一种是大力提高法官业务素质，提高法官准入门槛，力求法官对法律的认识和
适用的统一性；一种是加大最高院的司法解释，用适变应对万变；一种是在尽量
将社会各种关系囿于法律之内同时，用判例来解决框外的例外事件。换句话说，
就是引入判例的固有的法律渊源价值，在成文法典、单行法之外为法官保留或多
或少的自由裁量空间，以便于解决一些法律所不囿的特殊、例外事件。
笔者认为，第一张药方，应当说这是一个不变的定律，提高法官的业务素
质和责任意识，无论在何时何地都是不能放松的，也是法官专业化管理不可缺少
的重要组成部分，但目前一时间要法官都变成具有哲学型洞悉力的法官那是不可
能的，法律是一门艺术，一个人要获得对她的认识，应当要通过长期学习和实践
，不可能一促僦成，因此，这样的方式方法来解决目前司法不统一的问题，是有
点远水救不了近火的感觉。至于第二种药方认为可以通过最高院建立快速的司法
反应机制，以适变应对万变。这种观点存在许多问题，首先

[1] [2]  下一页