属于抗辩，而是反诉。

抗辩不是仅仅针对相对方的权利成立主张的。当事人完全可以就相对方的抗辩提出再抗辩。例如：在有关限制民事行为能力人订立合同的诉讼中，法定代理人提出未经其同意的抗辩后，另一方当事人可以根据《合同法》第47条第2款的规定，提出已在合同订立后一个月内向其法定代理人催告并得到追认后提出再抗辩。这种抗辩可以重复下去，罗森贝克教授曾举出一例说明这种重复直到第五抗辩为止。[12]（P. 107-108）

以上讨论的抗辩为实体法上的抗辩。此外，尚有程序法上的抗辩，如妨诉抗辩和证据抗辩。[5]（P. 237） 前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求辩论；后者指当时人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。

五、否认的含义与分类

根据语言学的解释，否认就是不承认。[18]（P. 382）在民事诉讼中，根据否认对象不同，可以将否认分为：1、对诉讼请求的否认；2、对证据的否认；3、对事实的否认。

我们着重讨论对事实的否认，即不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人（证明责任承担者）所主张事实相反的事实。否认的对象既可以是权利发生事实的原主张，也可以是主张权利对立事实的抗辩。

有学者把权利消灭抗辩视为一种否认，进而认为这是一种否认权。[19]（P. 39） 这是对概念的混淆，因为否认是一种诉讼行为，不是实体法上的权利。

我们根据是否提供证据支持自己的否认主张，可以将对事实的否认分为：

（一）言辞否认

言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下，仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。我们可以将言辞否认作以下分类：[5]（P. 236-237）

1、单纯否认，又称直接否认，指当事人主张相对方主张的事实为不真实，直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“我从来没有向你借过钱”的主张。

2、推论否认，指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张。但是，《证据若干规定》第8条第2款似乎不承认推论否认的效力，应引起高度重视。[11]（P.122-123）实务中应慎用推论否定，以免导致拟制的自认。

3、积极否认，指当事人承认相对方主张的要件事实存在，但否认其主张的效果事实。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”主张。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系，因此，被请求人的主张属于否认而不是抗辩，进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实（权利成立要件事实）承担证明责任。这种否认又称间接否认或附理由的否认。

单纯否认和推论否定既可以针对相对方的要件事实，也可以针对相对方的效果事实，而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。

言辞否认虽然不以事实为依据，但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准，以免轻易形成内心确认的心证。

（二）举证否认

举证否认是指当事人提出相反的证据，证明与相反方的主张相反的事实，从而作出否认。否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。

反证与本证相对应，本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料，反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，以证据证明相反事实存在的证据材料。[9]（P. 179-180） 在证明责任的含义未解决之前，有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。[6]（P. 246-247） 当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后，这种区分就可以明晰起来。

通常反证是在本证之后提出，因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后，并使事实认定发生不利于对方当事人变化，法官即将或已经形成认定事实的临时心证，对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能，尤其是当证明责任分配不甚明确之时，提前出示反证可在诉讼中赢得主动。

当本证和反证的证明力相互对立时，存在比较证明力的必要。《证据若干规定》第七十三条即对此作出规定。需要进一步说明的是，本证和反证的证明标准不同，本证必须达到使法官确信事实存在的程度，而反证只要动摇法官对待证事实的临时心证，使待证事实处于真伪不明状态，即达到目的，同时，在本证和反证都存在的情况下，法官应先调查本证，若本证证明力很弱，明显达不到证明标准，即无必要再对反证调查。[8]（P. 181）

当本证采用事实推定的方法时，对本证予以否认的反证存在直接反证和间接反证。例如，对要件事实A证明责任的当事人，证明能够推定A存在的a、b 、c 三个间接事实，而且根据这些间接事实推定要件事实A被得到证明时，若相对方当事人直接举证a、b、c并不存在，从而推翻A的存在。这叫直接反证。相当方也可以通过证明其他间接事实d、e存在来认定A不存在，这时他的证明即为间接证明）。[4]（P. 103） 罗森贝克教授认为，间接反证者应承担证明责任。[12]（P. 201-202） 普维庭教授对此予以批评，他认为，反证无效时，法官是根据本证进行判决的。这时不发生事实真伪不明时的证明责任承担问题。因此，无论直接反证还是间接反证，均不承担证明责任。[20]（P. 25）

六、证明责任倒置后的抗辩与否认

证明责任倒置，是指将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人承担的证明责任，改由另一方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。[8]（P. 186）例如在医疗损害赔偿诉讼中，医疗行为与损害结果之间的因果关系，属于损害赔偿请示权成立的要件事实，依法律要件分类说应由患者承担证明责任。但依《证据若干规定》第4条规定，转而由医方对不存在因果关系承担证明责任。

证明责任倒置的直接结果就是否认的主张成为抗辩。原本对要件事实不存在的主张属于否认，但现在却成为承担证明责任的抗辩，而主张要件事实存在者却成为对抗辩的否认。因此，否认者完全有可能主张某一积极事实的存在。罗森贝克教授对此作了如下说明：“主张是相对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述，即使它以否认的形式出现，也同样是主张；否认是指法定的事实要件视为不存在的陈述，即使它是以主张的形式出现，也同样是否认。”[12]（P. 79）

适用证明责任倒置的情形有两种：其一是法律（包括司法解释）规定，如《证据若干规定》第4条中规定了若干证明责任倒置的情形，但注意在该条中有相当多的情形并非责任倒置，而是证明责任的正常分配。如高度危险作业致人损害诉讼中，由加害人就受害人故意的过错承担证明责任，这本来就是加害人的免责事由，属权利妨碍抗辩，应由加害人承担证明责任。其二是法官的“司法裁量”。《证据若干规定》第7条规定，法官在证明责任分配标准不明时，依公平原则和诚信原则对此作出“司法裁量”。问题是，在法律、司法解释已有某一规定，但如果在个案中执行这一规定将违反现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向时，法官是否可以实行“证明责任倒置”？学者对此持肯定意见。[11]（P. 113-114）

七、抗辩和否认的比较

抗辩与否认的关键区别在于证明责任承担不同。在诉讼中，往往会出现双方当事人对某一事实提出正反不同的主张，双方的主张均未被充分证明或均无法足以推翻对方的主张时，识别哪方主张为抗辩，哪方主张为否认，从而正确分配证明责任，将决定案件的裁判结果。因此，正确区分抗辩和识别实为诉讼证明中重要的一环。

（一）抗辩与积极否认

实务中，权利妨碍抗辩与积极否认很容易混淆，它

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页