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知识产权诉讼的举证责任问题

马东晓


我国《专利法》第57条第（二）款规定：在发生专利纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法的证明。这是专利诉讼中关于举证责任分担的特殊规定。在知识产权诉讼中，由于权利客体的无形性、权利人无法接近侵权人所掌握的证据等原因，使得权利人在某些情况下往往难以直接证明侵权人的侵权行为。 出于这一原因，我国《专利法》作了上述规定，有学者称之为“举证责任倒置”1。实际上，在知识产权诉讼中，类似情况还有很多。如，商业秘密诉讼中，被控侵权人对使用与权利人同样的信息（或制造同样产品的技术）来源的举证；商标诉讼中，被控侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证；著作权诉讼中，侵权人对其获利数额的举证等等。因此，举证责任问题是知识产权诉讼中的热点问题之一。
一、举证责任的概念和含义
　　举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
　　在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4
（二） 大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、 举证责任的分担规则
　　当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策； 2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。6
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法

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