果将陪审案件适用于二审或再审，这是与我国现行诉讼法的基本原则相违背的；（2）陪审案件的范围，不应“抓大”，也不“抓小”，但应“取中”，也就是说，对于一些有重大社会影响的案件和过于简单的适用简易程序的案件，不宜适用陪审制度，而对一些一般的普通一审案件，可以适用陪审制度；（3）一个案件是否适用陪审制度，必须征得当事人的同意，没有当事人的同意，不得擅自决定适用陪审员审判，这是因为，当事人对于由谁来进行审判应当享有选择权，如果违背当事人意志硬性适用陪审员审判，这是对当事人程序性选择权的剥夺。

五、陪审员的组成：“平民化”还是知识化“？

陪审员的组成是应当“平民化“还是“知识化”，这是一个值得深思问题。对此，有的学者认为，陪审员应当“平民化”，人人都有权担任陪审员，只要具备了一定的年龄和行为能力，都可以充任，对此不宜作过多的限制，否则不利于老百姓对司法的参与，也就体现不出陪审制度的民主性质，基于这种视角，他们认为最高院<<决定>>（草案）中的第二条关于陪审员应当具有“高中以上文化程度,有一定的法律知识或者其他专业知识”的规定，显得条件太高，尤其在广大农村地区，兼具“高中以上文化程度”和“法律或专业知识”的人数，更是少的可怜，这种规定实际上是把大批的公民排除了担任陪审员的可能性，所以，对陪审员的文化程度，应当限定于“初中以上”甚或干脆不作要求。

对此，笔者不敢苟同，因为陪审制度虽不能被看作一项“贵族的事业”，但至少也不能被视为一项简单的“平民事业”，对于普通老百姓来说，如果文化程度太低，对法律专业一窍不通，那么在法庭上，面对法官，律师的“法言法语”将很难理解，即使再加解释，也困难很大，硬性推行，将不利于审判效率的提高，也不利于司法公正的实现。因为法律是一门专业性很强的职业，它对从业人员有特殊的要求，不分层次高低而都参加陪审是不具可行性的。由于陪审制度存在司法的职业化与陪审员非职业化的矛盾，所以，不能形而上学地认为对陪审员知识的要求就排除了民众对审判的参与，就是对“司法民主”的背谦离，不附任何条件地、一股脑地规定所有民众都可参与陪审，这是不现实的，实行起来效果也不理想。所以，对陪审员的文化程度要求，笔者认为应当是“大专或者本科以上”，至少也不能低于“高中”，这才有助于审判的顺利进行。

另外，对于一些复杂的、技术性、专业性特别强的案件，吸收有关专家参加审理，这是非常有益的。因为奉行“专家陪审”，专家参与审判，它有助于克服法官知识的有限性和片面性，弥补法官专业知识的不足，对于推进案件的顺利进行和纠纷的合理解决，具有重大意义 。当然，专家参与审理，“专家陪审员”的意见，并不能取代鉴定人的“鉴定结论”。

六、陪审员的产生：“选举”还是“任命”？

现实中，陪审员的产生渠道非常混乱，有的由有关单位“推荐”，有的由民政部门指定，有的由人大进行“选举”，有的则由人民法院直接进行任命，对此，笔者认为，这些做法应当统一，统一的渠道，应当是只有法院的同级人大常委会才有权决定陪审员的任免，无论如何也不能采取由人民法院直接“任命”的作法，因为按照我国现行宪法和法律的规定，人民法院的副院长、庭长和审判员均由其同级人大常委会任命，也就是说，行使审判权的人员能由立法机关才能决定，它体现了司法人员产生的严格性；而按照我国现行诉讼法的规定，陪审员在诉讼中与审判员行使同样的审判权力，处于“准审判员”的地位，倘若陪审员仅由人民法院就可任命，这实际上是对宪法原则性规定的背离，所以，人民法院是无权直接任免陪审员的。

以此为标准，我们可以发现，最高人民法院的《决定》（草案）第三条中，关于陪审员必须“由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命”的规定，是颇具合理性与佥性的。

七、陪审员的回避：“有因”还是“无因”？

应当承认，由于陪审员出身地位的不同，必然会与其所在单位或者居住地区保持着千丝万缕的联系，这很容易发生选举产生的陪审员与涉案一方当事人存在亲属关系或者利害关系的情形，如果他们参加了该案的审判，势必会导致诉讼的不公正。所以，最高人民法院在《决定》（草案）第六条第二款中规定：“人民陪审员执行陪审职务时，依照法律和有关规定实行回避制度”，这一规定，颇具意义。

但考察世界各国有关陪审员回避的规定，主要有两种做法：一种是“有因回避”（Challenge For Cause），即当诉讼双方提出回避请示时，必须说明理由，由法官裁决。这又包含全体回避（Challenge To the Array）（对陪审团名单的人员全部要求回避）和个体回避（Challenge To the poll）（仅要求有偏袒可能的个别陪审员回避）。

而陪审员回避的另一种情形，乃是“无因回避”（Peremptory Challenge），它是指对陪审员申请回避时不必申明理由，如法国《刑事诉讼法典》第296条规定，重罪法庭审理案件时全部实行无因回避，“不论被告人、他的律师或检察院，均不得公开其回避的理由”，英国规定只有被告人及其律师才有权申请无因回避，起诉方无权申请，但可要求“暂缓决定”（Stand by），直到陪审员名单全部抽签后再提出回避理由。但各国对无因回避的申请均有次数上的限制如法国规定，被告人和检察院各自只能申请5名和4名陪审员回避；在英国，他们只能要求7名陪审员回避；在香港，每名被告人有权提出5次无因回避；美国联邦刑诉规则规定，原被告各有三次申请无回回避的权利。

应当说，“无因回避”有助于克服陪审员参与审判所可能带来的不公正，它是对陪审员参与审判的一种限制，具有很大的科学性，而对照我国《决定》（草案）中的规定，立法阙如，所以，我国有必要借鉴世界各国“无因回避”的做法，并加以次数上的限制，在人大常委会将来通过的《决定》中，明确规定下来。

八、陪审员的任期：“轮流”还是“专职”？

实践中，有些陪审员被“选举”或者“任命”之后，一任就是几年甚或十几年，并可连选连任，有些陪审员实际上任期比审判员还要长，这导致了“专职陪审员”、陪审专业户“的出现；还有的地方，陪审员往往由一些单位的富余人员或者无业人员充任，陪审法庭变成了一些下岗工人的“再就业中心”，这严重背离了陪审制设立的宗旨，有违陪审制的初衷，使陪审制的“民主”、“监督”色彩丧失怠尽。

但在最高院<<决定>>（草案）中“仍然规定了陪审员的”任期为三年“，并可”连选连任”，这很难避免前述产生的弊端。所以，笔者认为，陪审员不应规定“任期
”，只要其资格得到确认，就可终身兼任，但在具体操作中，则应采取“一案一选”、“一选一任”，随机抽取，奉行回避的方针，这可更大限度的扩大民众对司法的对与，增强陪审人员的新鲜感、责任心，使陪审制度真正落到好处。

九、陪审员的补助：“有偿”还是“无偿”？

最高院的《决定》（草案）第十三条规定“人民陪审员招待陪审职务期间，原工资、奖金及其他待遇不变”，“人民陪审员在执行陪审职务期间，由人民法院执照当地经济发展水平和生活标准，给予适当补助”。但有的学者认为，障审职务是一项光荣的任务，每个公民对与陪审的机会是不多的，只要保证陪审员“参审”期间的待遇保持不变，即可充分调动其工作的积极性，所以主张公民陪审应当是无偿的。

对此，笔者不甘苟同，因为在现代市场经济条件下，“经济杠杆”的作用越来越强，由于受利益驱动的影响，公民参与陪审，必须要耗费一定时间、精力和物力，倘不进行补偿，很少有人愿

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