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完善公司治理的新思路:独立司法监理制度
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 16:30:18   点击数:[]    

及按照投资协议要求定期提交的信息披露报告;临时报告是指公司按有关法律法规及规则规定,也包括按照投资协议约定要求,在发生重大事项时需向投资者和社会公众披露的信息,是公司持续信息披露义务的重要组成部分。
临时报告的披露标准主要有两个:一是重要性标准;二是及时性标准。前者衡量的是公司在发生什么样的事项时须进行披露,后者解决的是公司在发生重大事项时应在什么时间进行披露。
有限责任公司应当披露的重大信息至少包括:①公司的注册资本及构成;②公司经营范围;③主要的股份所有权和表决权;④公司治理结构及其组成人员及基本简历;⑤公司的经营经营场所及地址;⑥公司分立、合并;⑦公司重大的担保行为;⑧公司的中期和年度财务报表。⑨涉及公司的重大诉讼事项
股份有限责任公司应当参照结合我国对上市公司信息公开的规定制定相应的信息披露标准和范围。原则上包括:①公司的经营方针和经营范围的重大变化;②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;③公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;⑤公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;⑥公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;⑦涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议;⑧公司的中期和年度财务报表;⑨法律、行政法规规定的其他事项。
信息披露不能无理增加企业的行政和成本负担,公司也不必公布可能危及其竞争地位的信息,除非这些信息的公布对投资者充分了解投资决策和避免误导投资者是必需的。因此,对于实质性必需的信息,独立司法监理制度要求公司应当及时的向独立司法监理机构对上述信息履行信息备案,而独立司法监理机构无义务向社会直接公开,社会相关利益者可以依法向独立司法监理机构查询。
独立司法监理机构对信息披露的监理,在行使有限信息的知情监理权的基础上,仅对公司经营行为中可能严重影响企业整体合法利益和侵犯公共利益的行为进行消极的干预和保护,对信息所表现的行为履行监理义务,独立发表监理意见,对信息进行备案和有限信息披露,代表公司整体利益和社会公共利益行使质询权,从而大大提高了投资者监督公司的能力,有利于利害关系人在作出投资决策时不受到信息欺诈。
(二)、关联交易行为
关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项,在一人公司和股份上市公司中,由于内部人控制现象比较严重,与关联方发生关联业务损害公司中小股东和社会公共利益的情况比较突出。
是否存在关联关系可以从两个方面界定:第一,是否存在控制关系。所谓控制,指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获得利益,这种控制权力既可以是基于股权关系,也可以是基于契约关系产生。第二,是否存在重大影响关系。所谓重大影响,指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力或可以施加重大影响,如在董事人员派驻代表或有权选任经理人员等。产生重大影响关系可能基于股权关系,如相互持股、参股。也可能基于自然人的特殊地位而产生重大影响关系。如公司的董事、监事、高级管理人员等,这些人作为公司的管理者或监督者,有能力对公司的决策施加重大影响。
发生的关联交易主要有以下形式:公司与其关联公司进行资产买卖,为其关联公司提供担保,向其经营成员提供信用贷款或者借款,债务与控股公司债权充低以及利用控制地位掠夺公司的利润等。
独立司法监理制度认为,在公司发生了重大的关联交易之后,应当及时向独立司法监理机构提供备案,独立司法监理应当履行其监理职责行使质询权和独立发表监理意见,但对外并不履行主动信息公开的义务。
(三)、重大涉诉行为
重大涉诉行为是指公司涉及到法律纠纷的法律后果严重影响公司经营的行为,这包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼纠纷等类型。
独立司法监理对公司重大涉诉行为的监理阶段,基本上可以分为诉讼(仲裁)立案阶段,诉讼判决(调解)结案阶段和生效文书的执行阶段,独立司法监理在上述阶段应当分别提出独立的司法监理意见,接受信息备案,行使质询权等。
对于重大涉诉行为的标准和范围界定,可以依照法律规定如中国证监会或者中国人民银行等的有关规则执行,也可以在委托司法监理协议中通过协议的方式界定。
(四)、公司合并、分立,对外重大担保和借贷行为
公司合并、分立以及对外发生重大担保及借贷行为,都直接影响了社会上相关利益者如债权人的利益是否能够实际得到保护的问题,特别是重大担保行为和重大的借贷行为往往在传统的公司章程和股东协议书中并没有明确界定属于股东会议表决的事项,更容易损害利害关系者和中小股东的利益。公司在发生上述行为后,应当及时向独立司法监理提供备案,独立司法监理应当提出独立的司法监理意见,履行质询权等。
(五)、修该公司章程的行为
修改公司章程后,根据公司法的规定应当履行向工商行政部门的备案手续,与此同时,也应当向独立司法监理机构提供相应的备案。
(六)、财务会计报告
公司应当按照会计法等法律规定,完善财务会计制度,在会计审计机构提供的验资报告、评估报告、财务会计报告的基础上,由会计师事务所承担报告的真实性和合法性,但上述报告应当同时交付独立司法监理机构备案,以方便利害关系人对上述资料的查阅和投资风险评估,目前,上述资料存阅于会计师事务所和工商行政部门。
对上述资料,独立司法监理机构不对报告本身的真实性和合法性提供监理意见,但有权对财务会计报告的真实性和合法性行使质询权,公司及报告出具单位应当予以解释。
(七)、其他所有可能损害公司整体利益和社会公共利益的经营行为
独立司法监理机制通过建立独立司法监理完善治理结构,通过独立司法监理制度完善治理机制,通过独立司法监理的公司治理行为,其目标是对公司所有可能损害公司整体利益和社会公共利益的经营行为履行监理职责,发表独立司法监理意见,通过对信息披露和关联交易等行为实施监理,从而对公司形成有限干预,所以,独立司法监理所监理的具体内容包括了公司经营的所有方面,但不能影响公司的私权行使。这些监理的内容还包括自我交易行为和在职竞业禁止的行为等方面的监督。

综上,监理履行的监理内容应当根据法律法规的规定或者通过委托监理协议来协议确定。
6、独立司法监理的激励机制
(一)报酬激励
独立司法监理按照法定和约定的条件履行监理职能维护公司的整体利益和社会的公共利益,承担着相应的义务和法律责任后果,因此从权利与义务的一致性原则出发给与相应的报酬(固定的现金支付)。
报酬的支付标准由监理公司决定,除了约定的固定的现金支付的报酬外,独立司法监理机构不得与被监理公司和人员之间存在直接的经济利益,不得存在利害关系冲突的利益关系。
作为报酬的标准还可以有法定的形式决定,如司法行政机关根据公司注册资金的大小和企业资本的大小核定一个监理费收取方案,在通过招标投标程序产生的独立司法监理时适用,也可以由被监理公司与独立司法监理机构之间协商产生。
(二)声誉激励
独立司法监理机构代表了法律的公平和社会的正义,因此其独立公正的声誉不仅仅是实行独立司法监
理制度的必须,更是独立司法监理机构能够具备从事独立司法监理工作的从业资格,对于违反独立司法监理准则的独立司法监理机构将可能存在不能再继续从事独立司法监理工作的后果,因此,独立司法监理机构如能够保守

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