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论我国上市公司独立董事制度的构建

何旺翔
（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）


内容提要：一个国家公司的法人治理结构永远是处于一种动态发展变化中的,要求一种固定模式与发展变化的社会现实达成永恒的默契是不现实的,独立董事制度的引进即是基于我国社会现实的变化而对我国现有公司监督机制的一种发展创新。我国公司监督的基础模式是基于二元制下的监事会监督，而我国公司监督的发展模式则是基于我国现实条件下吸收引进的独立董事制度。独立董事制度是对现有监事会制度缺陷的弥补，是监督机制不断发展创新的结果。与此同时，独立董事制度的构建也理应在共性架构的基础上基于我国特有之国情作出个性化的发展创新。
关键词：独立董事制度 上市公司 监事会 二元制

引言
独立董事制度起源于英美国家。在美国董事分为内部董事和外部董事，外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事，无关联的外部董事即是独立董事。在英国独立董事又被称为非执行董事。独立董事制度主要是基于英美公司一元治理结构中需要加强董事的监督职能的考虑而创设的。正是基于此有学者认为，考虑到我国公司二元治理结构的传统，我国不需要引进独立董事制度，否则会造成独立董事与监事会监督职能的重叠，并因此而导致上市公司治理效率的降低。但亦有学者认为，建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构制度的创新。笔者认为，引进独立董事制度是基于我国特有的监事会制度缺陷和社会现实考虑而作出的必然选择，是对原有公司监督机制的发展创新。

一、构建我国上市公司独立董事制度的必要性和可能性
（一）、构建我国上市公司独立董事制度的必要性——基于制度缺陷和社会现实的考虑
1、我国监事会制度的缺陷。在公司治理结构的模式选择上，我国采用的是法国的二元制模式，即监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受“董事会中心主义”理论的过分影响，加之在“搞活”背景下过于强调所谓“经营权的独立性和自主性”（即赋予企业主管人员过多的权力，而忽视了对权力的监督制约），难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化，并不可避免的导致了制度本身的缺陷。
（1）监事会人员构成的缺陷。我国公司法124条第2款的规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”依此规定监事会成员基本上是公司内部组成人员，其由于受身份和行政关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。而且实际中监事会成员多是由控股股东委派的，由其来有效监督约束控股股东委派人员占多数的董事会权力的正确行使显然是天方夜谭。更进一步而言，如此之人员构成很难保证监督的专业性。
（2）监事会职权构成的缺陷。如前所述，由于我国在公司化改制过程中受“董事会中心主义”与“保证经营权自主性和独立性”理论的过分影响，使得我国虽然在公司法中规定了监事会制度，但却并未真正赋予监事会充分的监督职权。例如，我国公司法126条虽然规定了当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会可要求董事和经理予以纠正，但却并未赋予监事代表公司向董事或经理提起诉讼的权利；公司法126条规定了监事会有权提议召开股东会，但于此情形下监事会受制于董事会，如果董事会怠于或不同意，监事会则束手无策。也就是说，我国监事会只有提请建议权，而无实质措施决定权，如此之职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。而且由于我国采用的是法国的二元制公司治理结构，而非德国的二级制[1]，这就使得与董事会平级的监事会很难享有绝对的权力来制约董事会及其成员的行为。
（3）监事会职权行使机制的缺陷。我国监事会职权行使的机制是一种合议制，即监事会任一职权的行使只能由监事会作出相应决议，而不能由监事个人单独行使。[2]而由于我国大多数上市公司中监事会成员多为控股股东委派的人员，因此很难使监事会作出决议，对控股股东和受其控制的董事会的不法行为作出处理。
2、构建我国上市公司独立董事制度的社会现实需要。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。而且我国公司上市的指导思想存在巨大误区，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈钱”，上市公司沦为某些控股股东圈钱满足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帐的可能性就越大，侵害中小股东利益的可能性也就越大。并且尽管国家是大部分上市公司的大股东，国有股一股独大，但由于其派驻到公司董事会中的董事并非真正的公司股东，从而造成一种“所有者缺位”的现象。有些董事其权力的行使基点不在于使公司得利，而在于使自己在任期内的利益获取得到最大化。因为这些董事们的任期是有限的，而其又非真正的公司股权所有者，公司的长远发展与其并无实际联系，自我短期利益的最大化才是其中某些人的利益诉求。而且由于这些董事们又往往兼任公司的高级管理人员职位，因而往往会造成公司的“内部人”控制。不仅如此，于中国之内小股东们似乎更愿意扮演一种投机者的角色，其只在乎瞬间巨大偶然利益的获得，而并不真正关注公司真正的长远发展，加之其信息获取的不对称，使得其在公司监督问题上存在一种“搭便车”的心理。于此情形下，公司的内外部都无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也成为必然。
由于我国二元制下的监事会制度的固有缺陷（如很难使与董事会平级的监事会真正有效监督制约董事会），以及监事会制度在我国特有政治经济体制下的弱化，并虑及我国社会现实需要，使得我们有必要引进一种新型的监督机制作为补充完善我国公司监督基本模式（监事会制度）的发展模式，而独立董事制度就成为我们最佳的选择。因为其一方面可以弥补我国监事会制度的不足，其独特的制度设计亦能有效制约我国上市公司中的某些不合理因素；另一方面，我们可以借鉴英美国家独立董事制度的发展经验，少走些弯路。

（二）、构建我国上市公司独立董事制度的可能性
尽管独立董事制度对我国现今上市公司监督机制的改善有着种种益处，但毕竟在原有制度基础上进行改革会对相关制度体系产生巨大的冲击，而且独立董事制度终归是西方之舶来品，其于中国之现实条件下是否有其生存的土壤还尚存疑问。有些学者就认为若在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成两者职能的重叠，极容易产生相互扯皮、推诿的现象，反而使上市公司监督绩效降为零，而且独立董事制度是在采取公司一元治理结构的英美国家土壤下的特定产物，于中国现实不符。但笔者认为，在中国独立董事制度与监事会制度实际上是两种功能互补的监督制度，并且独立董事在中国亦有其生存发展的空间。
1、独立董事制度与我国监事会制度的功能互补。
即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国，其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国，独立董事制度当然亦有其建立的可能，并且实际上两种制度存在功能上的互补性。
（1）监事会监督是一种道德性监督，而独立董事监督是一种专业性监督。首先由于我国上市公司监事会的构成的特点，使得其很难在监督董事、经理行为的过程中很难以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任，其所进行的监督更加专业，更能

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