必须作出判决；凡当事人未纳入诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说“无诉讼请求即无判决”。此类确认判决的设立在于达致维护行政权之目的，但置原告的诉讼请求于不顾，显然缺乏存在的合法性基础，且不利于诉权保障，有悖诉讼理念，应当废除。

　　3.行政行为无效与不成立没有适用之空间。虽然《若干解释》第57条第2款第3项对确认行政行为无效和成立的判决作出规定，有些单行法律法规也规定某些特定行政行为无效。[⑥]但是，单行法律法规规定的行政行为无效是否与大陆法系行政行为理论上的无效、以及《若干解释》中指出的无效属于同一内涵，值得深入推敲。[⑦]而且在行政立法上没有行政行为无效、行政行为成立以及行政行为可撤销的系统规定，仅规定行政行为违法可撤销的五种表现形式，[⑧]况且当前我国理论界对行政行为成立、无效、瑕疵等也没有清晰统一的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏可操作的法律依据，另一方面欠缺理论指导，以至造成法官滥用或拒绝适用此类判决的现象。

　　三、完善确认判决之建言

　　修改行政诉讼法典时，将确认判决加以规定已是毋庸赘述之共识。萦绕或者困惑立法者的将是如何重建确认判决？为了避免重构确认判决时，上述问题再次出现；为了给其设置营造良好的环境，对行政法与行政诉讼法的相涉理论进行重新审视亦不可不为。例如行政诉讼受案范围的再次定位，行政诉讼类型化进入法典，诉对审判权制约理念的引入，以及行政行为理论的重新建构等。

　　基于以上认识，我国重构确认判决可以如下着手：

　　1.确立行政确认之诉。所谓行政确认之诉，是指原告请求法院确认行政行为违法、无效，或者行政法律关系存在与否的一种诉讼形式，是按诉讼请求将诉讼进行的分类。确认判决与确认之诉相对应，是确认之诉被支持的司法结果。确认之诉为确认判决存在的基础，如果确认之诉缺位，确认判决必然缺少存续的前提与适用的余地。忽略两者之间的此层关系，冒然规定确认判决，将导致判决形式的混用。我国现行行政诉讼司法实践便是最好的佐证。

　　2.舍弃已有的积极确认判决，并对此类判决重新定性。现有的积极确认判决是维护行政权的产物，是无视原告诉权的极端表现，废止乃不争之事实。但这并不表明，行政诉讼中没有积极确认判决应用之可能性。当原告请求确认行政法律上某一事实存在或者请求确认行政合同成立，法院经审理查明，诉讼请求应被支持时，法院便可以做出积极确认判决，确认法律关系存在或行政合同成立，支持原告的请求。由此可见，积极确认判决应该是针对原告的积极性请求而为的判决，并非针对给予行政职权活动积极肯定而为的。修订行政诉讼法时，这一点不可不察。

　　3.重新整合确认判决适用之情形。现行司法解释关于确认判决适用案件的规定过于具体，范围较窄，不能满足实践之需求，也不能彰显确认判决之功效。归纳、分析和总结我国行政诉讼司法实践的现实状况，并借鉴德国、日本以及我国台湾地区立法，建议将确认判决的适用情形归化为五类：行政行为无效的案件、特殊行政行为违法的案件、行政法律关系存在与否的案件、其他行政职权行为违法的案件、以及预防性确认的案件。

　　按大陆法系行政行为理论，以是否重大明显违法，将违反法律的行政行为分为：无效的行政行为与可撤销的行政行为。无效的行政行为，自始当然无效，不生法律效力，因此类行为而起之争端，只能做出确认判决。由可撤销的行政行为引发的诉讼，一般适用撤销判决，但出现以下例外则应作出确认判决：情况判决、行为已履行完毕不具备可撤销之内容、信赖保护的案件、诉讼中被诉行为已被更改的案件等。至于其他行政职权行为，是指除行政行为之外，行政主体实现行政管理的其他活动，主要包括事实行为、准行政行为等，此类行为引起的诉讼，确认判决也可适用。

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　　[①] 王克稳。行政诉讼应增加确认判决[J].政治与法律，1999，（6）。

　　[②] 德国学者胡芬在谈到确认判决的作用时指出：“确认判决既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况。它的真正作用在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。”参见弗里德赫尔穆？胡芬。行政诉讼法[M.]莫光华译。北京：法律出版社，2003.592.

　　[③] 有关既判力的理论可以参见[日]高桥宏志。民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋译。北京：法律出版社，2004.477页以下。李龙。民事诉讼标的理论研究[M].北京：法律出版社，2003.206—217.江伟。中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.153—212.

　　[④] “尽管这种判决（确认判决）直接约束的也仅仅是参见人，但实际上却对所有人产生效力。”参见[德] 弗里德赫尔穆？胡芬。行政诉讼法[M.]莫光华译。北京：法律出版社，2003.592.

　　[⑤] 参见马怀德。行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.442.

　　[⑥] 本文收集到的我国现行立法上关于行政行为无效的规定，大概有：《中华人民共和国农业法》第19条规定：“向农民或者农业生产经营组织集资必须实行自愿原则，不得强制集资。任何机关和单位向农民或者农业生产经营组织强制集资的，农民和农业生产经营组织有权拒绝。”《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第78条第1款规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确认的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，……。”

　　[⑦]行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如，德国联邦行政程序法第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。”但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。

　　[⑧] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。

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