行为，一方面不符合执行的时限规定，另一方面也不满足法律规定执行的实体条件。这样造成《行政诉讼法》自身的前后规定不一致，彼此矛盾。而且最高人民法院的司法解释也不能在行政诉讼法规定的框架下自圆其说。

　　第三、该制度在实践活动中被架空。在现行执行体制之下，行政行为可以通过两种方式得以执行：有强制执行权的行政机关自行执行和法院应申请执行，即采取的行政执行和司法执行的混合模式。但是，目前，在我国除公安、工商、税务、海关和外汇管理等较少数行政机关自身享有强制执行权外，其他绝大多数行政机关自身并没有强制执行权。不难推测，实践中，很大一部分行政行为的强制执行并不是由行政机关自身依职权作出，而是申请法院执行。但依《行政诉讼法》和最高院司法解释的规定，人民法院应申请执行行政行为之前，必须对行为的合法进行实体审查。由此，可以肯定，在诉讼期间，行政行为并不可能被予以执行。我国司法实践的现状恰恰表明，除了少数危及国家利益、社会公益等行为外，绝大多数行政行为被起诉到人民法院后，无论行为主体是有强制执行权的行政机关，还是属于应申请人民法院赋予执行的，都没有予以执行，即中止执行了被诉行政行为的执行。法律规定的原则成为例外，例外却替代原则，成为一般，导致此制度形同虚设，法律之规定成为一纸空文。而我国台湾地区、日本以及奥地利等国的起诉不停止执行之所以不会碰到这些困惑，得益于它们所采取的行政本位执行模式。在此模式下，行政机关可凭借自身的权力使行政行为得以强制执行，根本不需要借助司法权力。忽视执行体制的差异，盲目借鉴，结果肯定是南橘北枳。

　　最后，行政诉讼活动中停止具体行政行为的执行并不会被行政相对人利用来阻却行政权的实现。[11]姑且不说我国民众把行政诉讼戏称“民告官”，在传统“厌诉”、“恶诉”观念的影响下，民不敢轻易与官斗。行政诉讼有别于行政复议，一方面相对人在提起诉讼时，法院需要对相对人的起诉资格从实体和程序两方面进行比较严格的审查，大大降低恶意诉讼发生的可能性[12]；另一方面，我国实行诉讼收费主义，绝大多数诉讼案件，需要交纳诉讼费用，再加上起诉人还必须承担一定的败诉风险。作为利益最大化的追求者的相对人在利用诉讼机制前，肯定会对诉讼所可能承担的诉讼各种负担、风险与诉讼获胜机率进行全面的衡量。可以揣测相对人对行政行为的非法性认识没有较大把握时，是不会轻易尝试诉讼之果的。如果说在我国现有法治环境下不可能产生“讼棍”的话，那么行政诉讼就更不可能成为孕育“讼棍”的土壤。担心相对人会利用诉讼机制防碍行政权的顺利实现完全没有必要。

　　四、起诉不停止执行之立法选择

　　现代法治社会，国家权力的权威性不应仅仅体现为强制性、暴力性，而更多的需要合法化、正当化，甚至合理化。政府应减少对国民生活的干预，相应给国民提供更多的“生存照顾”。行政机关应当减少强制，多作说服和指导相对人的沟通工作，尽可能够地取得相对人的信任、支持和合作。[13]

　　以上论述，引发了我们对起诉不停止执行制度的反思和重构。有些学者早已注意到它的问题所在，也提出相应的解决办法。总结、归纳之，主要有两种代表性的观点。

　　第一、《行政诉讼法》规定诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是为了要求相对人及时实现具体行政行为所确定的义务，而要求相对人及时实现义务的一个准确的法律用语并非执行，而是履行。 起诉不停止执行中的“执行”应该理解为“履行”。“之所以出现这些不同的情况和不同观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。”“综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，行政活动中，应当确立起诉不停止履行制度，而不是起诉不停止执行的制度。”“ 所谓起诉不停止履行，是指对具体行政行为负有履行义的当事人，不因任何一方当事人向人民法院提起行政诉讼和人民法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行的制度。”[14]

　　第二、“将诉讼期间不停止具体行政行为的执行该为诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或社会公共利益造成难以弥补的损害时除外。必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。” “必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施这是指在诉讼期间，具体行政行为被停止执行的情况下，为了保障人民法院的生效判决和裁定能得以执行而采取的一种有效保障措施，也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。”[15]

　　笔者认为，我国行政诉讼中起诉不停止执行制度确实存在各种弊端，的确有待反思的必要，但学者们提出的上述建议也存在不尽完善的地方。

　　对于第一种观点来说，注意到我国法学界和司法实践中对“执行”与“履行”运用存在混滥的现状，敏锐而有见的地指出，执行是指有执行权的组织运用法律所赋予的执行权力，强制义务人履行义务的行为；而履行则指义务人自觉、主动地实现法律或法律文书所确定的义务的行为，在行政法中履行不仅包括行政相对人的履行，还应包括行政机关的履行。[16]对于理清行政法中法定词语的误用起到不可小觑的作用。但他们却忽视了这样一个现实，如果把“执行”理解为“履行”，且包括行政机关的履行和相对人的履行，那么对行政机关而言，其履行即是借助行政强制力强制相对人履行。至于相对人方面，其不履行义务，必将导致强制执行。如果不强制其履行，则规定相对人在诉讼期间不停止履行，不仅没有实际效果，相反会软化法律的效力。依旧没能解决理论和实践的困惑。

　　持第二种观点的学者观察到行政诉讼实践中，大量的行政行为因为相对人提起诉讼而停止执行，起诉不停止执行则成为一种例外，进而主张设立“起诉停止执行为原则，不停止执行为例外”机制。另外，必要时人民法院应责令原告提供担保或采取财产保全措施。诉讼中的担保和财产保全措施都是民事诉讼中的制度，究竟其能否为行政诉讼所借用呢？笔者以为，此种提法有两处待商榷。一诉讼中设置担保和财产保全措施的出发点是为了防止诉讼当事人利用某种诉讼程序进行恶意诉讼或者保障后续的生效裁判文书能得以实现，正如前文所言，对于原告来说，诉讼费用就可以发挥此功效。 行政诉讼属于行政救济体系中最重要的一项制度，主要目的在于保护相对人的合法权利。改“起诉不停止执行为原则，停止执行为例外”为“起诉停止执行为原则，不停止执行为例外”就是为了保障相对人合法权利。担保和财产保全措施的设立，不仅会带来如何确定其适用条件的困难，而且会使原告产生法院和行政机关联合执法、沆瀣一气的不良感觉，导致本来案源缺乏的行政诉讼履步为艰。二法官以及行政机关很难准确把握会给国家利益或公共利益造成难以弥补的损害的情形，即如何确定“例外”的“零界点”问题。司法实践需要法律规制的制度具有很强的操作性，如果“执行”与“不执行”之间界限太模糊，不易操作，弄不好，适得其反，为执行权滥用埋下隐患。所以这种建议也不可取。

　　当今，国家不再仅仅是“守夜人”，而须主动承担起为民众提供“生存照顾”的义务。面对纷繁复杂的行政事务，行政管理的手段也逐渐多元化，不仅包括干预行政或管理行政，给付行政日益成为行政机关和相对人所能共同接受和青睐的行政方式。在给付行政中，行政行为一般为行政相对人设定权利，为行政机关自身设置义务。秩序行政具有浓厚的管理意味，而给付行政则更多充当一种辅助相对人的角色。[17]在给付行政的诉讼活动中，停止被诉给付行

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