？因此，笔者认为以立法的本意考虑，国家机关是错误羁押或者变相羁押造成当事人损失的，不论是行政行为，还是司法行为都应当给予赔偿。如果存在对当事人错误羁押或变相羁押而又不存在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的情形，与情与法都是无法解释的，应当说是一种缺陷。

　　第三、国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时又分别规定了不赔偿的事项，即免责条款。如“因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其它有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”，“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押”，“依照刑法规定不负刑事责任的”，“依照刑事诉讼规定对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的”等等。笔者认为，这些免责条款不能体现公平和公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据以事实为根据，以法律为准绳的原则予以认定的，不是当事人说了算，当事人虚假供述，作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以这些作为定案的证据使用，以致造成错羁、错判，则是司法机关的责任，至于刑事责任年龄、刑事责任能力，罪与非罪、追诉时效等，刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是对办案机关的基本要求，对这些最基本的问题认定错误，说明司法机关没有依法或者虽依法认定是错误的，责任都在办案机关，更无理由将其责任推给当事人而自己不承担责任。

　　关于财产损害赔偿，《国家赔偿法》第二十八条规定：侵犯公民、法人和其它组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据该条规定，国家赔偿对罚没或者查封、扣押、冻结财产的赔偿限于返还财产或者返还原物，财产灭失的赔偿相应价金，财产已经拍卖的返还拍卖价款，造成停产停业的限于赔偿停产停业期间的经常性费用开支。如果在上列行为之外还有其它行为造成当事人损害的，按照直接损失给予赔偿。有人认为国家赔偿法规定的以上几项赔偿范围及赔偿方法实际上不存在赔偿。因为现有赔偿范围规定，原则上只赔偿直接损失，对于间接利益又称可得利益损失，即受害人在正常情况下应该得到，但因侵权未能得到的财产利益一概不赔。

　　笔者认为这种观念是和国家赔偿法的立法宗旨相违背，根据法律解释的一般原则，应当结合法律条文的上下文、结合司法解释，而不能孤立地、机械地解释法律，排斥第（七）项对前六项内容的约束，有悖于上述原则。从二十八条条文结构看，第（七）项明显是一个兜底条款，是对前六条规定的补充和完善，第（七）项内容函概前（六）项内容，同时大于前（六）项内容，对该条应当理解为，在按照前（六）项规定赔偿不足以补偿当事人实际损失的情况下，造成其他损失应当按照直接损失予以赔偿。而在司法实践中，笔者认为，以下损失应作为直接损失纳入赔偿义务机进行赔偿的范围。

　　1、在刑事诉讼过程中，当事人为证明自己无罪，聘请律师所花费的合理代理费、调查取证费、鉴定费等费用。

　　2、对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施，造成同期银行存款利息损失，如果有证据证明当事人的款项系贷款，应当赔偿其应当支付给银行的贷款利息。

　　3、当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费，应当在扣除合理的伙食费之后，其余全部予以返还，无能限制人身自由的场所在什么地方，均不得在赔偿中扣除当事人的住宿费，因为在限定场所的费用完全系国家机关的错误羁押行为造成的。

　　4、受国家机关指令当事人往返居住地和国家机关所在地造成的交通费、住宿费损失。此外，由于国家机关严重超越法定期限，对相关案件久拖不决，致使当事人主动到该国家机关咨询问题，汇报情况，由此所花费的合理交通费、住宿费等损失应当属于赔偿的直接损失范围。

　　5、当事人被非法羁押期间，配偶子女或者父母依法去羁押场所探视在押人员所产生的交通费，住宿费等合理费用。

　　（三）赔偿损失的标准

　　《国家赔偿法》对国家赔偿的标准做了专门的规定，从其规定中，存在赔偿数额过低。其表现为：行政机关侵犯公民人身自由权的情况，赔偿法第二十六条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出了如下规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入，减少的收入每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。最高额为国家上年度职工平均工资的五十倍……”。当前我国处于转型期，职工的实际收入要远远高于统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存相当大的差距，参照换算来的上年度职工日平均工资也会大幅度低于职工的实际收入。这样的补偿规定难免会产生这样的不利后果，一方面受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能由不满意法律判决，不满意国家机关到不满意整个社会，使国家机关在老百姓心目中呈现“官官相护”的形象。另一方面，惩罚制度过轻对违法国家机关的威慑力不够，有可能依然甚至有持无恐地践踏公民、法人和其他组织的合法权利，导致违法现象屡禁不止。

　　二、关于国家赔偿程序方面的处理

　　国家赔偿要通过一定的程序来实现，因此，国家赔偿的程序也是一个重问题，国家赔偿法分别在行政赔偿和刑事赔偿中作了规定。

　　《国家赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以确认和先行处理方可进入实质性索赔程序。国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。实践中表明，让赔偿义务机关主动承担并纠正自己的错误是非常困难的。即使赔偿义务机关作出了确认，其确认结果的公正性也难以保证，笔者认为：在行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进入行政机关先行确认程序。在司法赔偿中只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不予起诉决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序而直接进入实质性的赔偿程序。这样对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率，具有十分重要的意义。

　　我国国家赔偿制度的建立，是我国实行依法治国方略的重要标志，是我国加强人权保障的重大法治进步。虽然现行《国家赔偿法》有立法上的缺陷和不足，亦有司法实践中司法人员对法律条文的解释不到位的原因。因为我国实行成文法而不实行判例法，因此，要通过我们的司法实践来反映立法上的不足，更多更好地提出意见和建议，不断完善和修改法律上的缺陷，使我国的法律制度不断丰富、完备，使司法机关的司法能力不断增强，真正实现权利义务对等，构建和谐社会主义社会。

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