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   论行政法的正式渊源      ★★★ 【字体: 】  
论行政法的正式渊源
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:19:51   点击数:[]    

宪法只是法律的总纲,必须通过部门法予以具体化。如果宪法只是法律总纲的活,那么从理论上来看,宪法将不再是宪法,因为宪法成了民法的缩写(这里只以民法为例),在本质上也就是国家给老百姓制定的法律,不过不够详细罢了,这样一来宪法就丧失了其制约国家权力(而不是制约老百姓)的根本性质;从实践上来看,宪法将成为一堆废纸,理由如下:如果宪法的规定被普通法律具体化了,那么宪法的规定是无意义的,因为在太阳光下根本不需要点蜡烛;如果宪法的规范尚无具体规定,宪法仍然是无意义的,因为它无法被执行。长期以来我们不加分别地把宪法、法律、法规和规章等看作是一个金字塔形的法律渊源体系,其中宪法是统帅,而下级规范只是对上级规范的具体化。这种理论毒害了中国几代人的思想,它在主观上混淆了宪法的意义,混淆了行政法的本质,在客观上又造成了低级法优先于高级法的事实,使宪法成为尽人皆知的摆设。正如俗话所说:“现官不如现管!”这也算是中国特色。

    事实上,在行政法学中存在着同样的错误,而且这种错误不但中国有,欧美国家同样普遍存在,其基本表现就是把行政法规、规章等行政立法看作是法律的具体化,如果这种思维不被纠正的话,那么我国的行政法将会遇到和宪法同样的命运。事实上,逻辑学上的种属关系,在法律制度中必须被理解为调整和被调整的关系,否则的话,宪法不是存在的,行政法也同样没有意义。因此,普通法律并非是宪法的具体化,而只是宪法的调整对象;行政立法也并非是行政法的具体化,而仅仅是行政法的调整对象。把行政法作为调整对象的宪法和被行政法作为调整对象的行政立法都不可能是行政法的正式渊源,因为不同效力等级的法律规范并非只是同一种法的不同层次,它们有时压根就是不同性质的法律部门。

    三、严格意义的行政法

    法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法是正义的规范性表达。法既然表达着正义,它就必然是超脱的,而不是只代表相关当事人一方的利益或要求,因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调,是双方合力的结果,但它在形式上表现为第三者以局外人的身分为当事人制定的规则。由法的正义性和相对性,我们可以得出一个结论:法的实质渊源是当事人,是法的调整对象;而法的正式渊源是能够代表所有相关当事人的第三者,只有第三者的立法才是正式的法律渊源。无论在什么样的法律关系中,这个原则都不例外,法治与人治的不同,就在于人治把某一方主体的意志和利益当作是神圣的,而法治则要在冲突和对立的双方之间寻找一个平衡点。行政法的正式渊源就是严格意义的行政法的外延,就是作为行政法律规范之总和的具体表现,它的效力必须来自于行政主体与行政相对人之外的第三者。只有明白严格意义的行政法是指什么,才能说真正理解了行政法,因为只有这样,我们才算搞清楚事物本身与事物的来源、作用对象、属性等之间的区别。

    根据法律与行为的相对关系,以下几种规范可能成为行政法的正式渊源,它们构成了严格意义的行政法的存在方式。

    (1)法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性,因为它一般不具体管理公共事务,不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益(公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益,绝对不能把公共利益等同于整体利益),而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者,可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。平衡论的理论范畴是错误的,但在所有的行政法基础理论中平衡论最接近真理,因为它所表述的行政法平衡行政权力与公民权利的功能与行政法的超脱性有暗合之处,但可惜的是平衡论并没有从这一事实出发,而是从价值需要出发推出事实。

    此外,国家元首颁布的法令在很多情况下其效力等同法律,可以是行政法的渊源;中央政府经国会授权制定的委任立法也应属于法律的范畴。委任立法不同于职权立法,实质上是代理国会制定法律的行为,在国会未制定法律前,委任立法具有和法律相同的效力。

    (2)地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上,地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性,人民代表大会是民意代表机关,可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡,因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。

    在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。其中自治条例、单行条例和经济特区法规具有较大的自主权,可以在中央的授权范围内自主地立法,但是普通地方性法规则必须服从法律和国务院的行政法规。

    地方人民代表大会立法作为行政法正式渊源的前提条件是地方拥有一定范围的立法自主权,如果地方人民代表大会必须服从国务院的行政法规,则地方立法权力与中央行政权力的关系问题将无法在理论上得到合理的界定。因此,地方性法规在行政法上究竟如何定位,取决于宪法对地方人大的权力如何界定,在这一界定没有达到理性化以前,行政法无法作出合理的问答。

    (3)判例。在承认判例法的国家,判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系,但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源,因而判例只具有参照地位,但是在理论上,判例是有可能作为行政法的正式渊源的,因为判例具有超脱性,而不是当事人自己的行为。

    我国承认行政法规的正式渊源地位,却不承认判例的效力,是由于我国正处于改革时期,政府部门尤其是国务院在推动社会转型方面起着至关重要的作用。但在理论上,必须清楚地认识到行政法规的性质,只有这样,才能真正理解行政法的确切含义,也才有可能建立比较成熟的行政法学理论体系。

    除此之外,国际条约和协定也可以作为行政法的正式渊源,但本国宣布保留的条款除外。

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