使行政管理职权的方式之一,凡法律未禁止的,或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项,国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为,国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权,否则不能制定行政法规;因为制定行政法规不是国务院固有的权力,也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面,“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想,在20多年的立法实践中,国务院依据职权制定了大量的行政法规;另一方面,“依据说”也有一定的影响,例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定,授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。 为了明确国务院制定行政法规的权限范围,解决理论和实践中的争议,《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。 行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定,再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定,应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点,即原则上属于国务院行政管理职权的事项,国务院均可以自主制定行政法规,而不需要必须有明确的法律依据,也不需要有法律的具体权范围内的事项,即使国务院具有行政管理职权,也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。 改革开放以来,全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定,这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生,《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训,并借鉴国外授权立法的通行做法,在第10条对授权规则作了如下规定:“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。 被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”应当指出的是,《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中,全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外,还存在所谓的法条授权,即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规,如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定,《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法,等等。 (三)明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围 在《立法法》制定以前,对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议,争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定:“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,发布命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章,没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此,有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是,由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务,发布了大量的规范性文件,因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权;而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门,审计署和中国人民银行(与部委同属国务院的级成部门)也不具有这项权力,但从它们的法律地位来看,将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意,也无人这样主张。从立法实践来看,国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件,一直都被赋予规章的法律地位。因此,为了正式明确国务院直属机构的立法地位,《立法法》第71条第1款规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。” 在《立法法》制定以前,基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解,在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此,部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定,这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定,而不能超出其权限范围;根据第72条规定,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。 (四)明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围 1982宪法没有对地方规章作出规定,后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要,第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定,省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规,制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。 在《立法法》制定之前,地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争,而根据《立法法》第73条2款的规定,规章的制定权限及于下列事项:(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域内的具体行政管理事项。 这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。 二、行政立法的基本程序和监督机制 立法实践证明,良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中,要求主体具有广范性,行为具有制约性,内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲,具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程,是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置,也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。 在《立法法》通过以前,我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序,但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案,而不涉及其他行政立法领域。此外,1990年国务院发布的《法规、规章备案规定》,也仅涉及行政立法程序中的备案程序,其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中,也形成了一些自己的做法,不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定;但从总体上,规章制定程序是比较混乱的,并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看,有的部门和地方采取文件的形式公布规章;有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣,只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主要 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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