天然的被动性。如果行政机关在行政相对人从事政治、经济和文化活动时给予必要的帮助，必然可以引导行政相对人的行为朝行政机关确定的管理目标方向发展。浙江省义乌市人民政府针对外商来义乌从事商品贸易增加，就利用义乌商易学院在晚上免费为市民培训外语，取得了良好的社会效果。因此，行政机关只要能够很好地运用行政指导中的帮助方式，一定能够促进行政管理，并达成良好的行政管理目标。

　　2.行政指导行为的实施

　　（1）行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导是否需要依据以及什么样的依据，在行政法理论上一直是有争议的。有人认为，所有行政指导都需要有法律上的依据，只要没有法律依据，任何行政指导都不得实施。也有人认为，至少行政指导中实质上规制相对人权利和自由的规制性行政指导，需要有法律依据。换言之，规制性行政指导的实质形态是权力作用，因此，要实行这种权力作用，仅有组织法上的权限规范还不够，还需要有行为法上的规范作为基础。[8]也有学者认为，在这个问题应“明确行政指导属于政府行政机关享有的法定行政职权。但其通常可得以依据法律对某行政机关或者某管理事项的原则性教授而为之。毋需直接依照法律、法规等的具体条文规定。”[9]我以为，没有任何法律依据的行政指导因与法治原则明显不符而不宜提倡，否则，行政机关很可能也很容量借用行政指导之名行违法行政活动。但是要求行政指导必须具有具体的法律条文也是不可能的，硬要行之，行政指导可能也就会溶入行政行为之中。所以，关于行政指导行为是否需要依据以及什么样的依据，我认为宜采职权依据说。

　　行政指导行为应当要有一定的依据。从学理上行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据：

　　其一，规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如，《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”《中华人民共和国教师法》第18条也规定：“各级人民政证府和有关部门应当办好师范教育，并采取措施，鼓励优秀青年进入各级师范学校学习。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。对于这类行政指导的合法性因有明确的法律规范，比较容易作出判定。随着国家立法技术的提高，应当尽可能为行政机关提供明确的行政指导的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序方面的立法。

　　其二，非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导行为中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。”[10]必须指出的是，这里的“法定外的行政指导”不能理解为没有任何法律依据的行政指导，而应是符合法律原则、客观情况和社会发展需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当予以坚决否定。

　　（2）行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的合法权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：

　　其一，行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。这是行政职权法定原则在行政指导中的具体体现，离开这个原则来讨论行政指导的合法性是没有意义的。

　　其二，行政指导行为不以行政相对人同意为实施的前提条件。行政指导行为是行政主体实的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政主体的行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具有强制性。

　　其三，行政主体实施行政指导行为应当明示依据，并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。

　　三、行政指导的程序

　　行政指导程序行政机关实施行政指导行为时所应当遵循的方式、步履等所构成的一个连续过程。如前所述，行政机关实施行政指导具有相当大的自由裁量余地，如果我们不设法加以规范，则行政机关滥用行政指导达成不正当的目的将无法避免。同时，由于行政实体法不可能为行政机关提供详尽的行政指导行为的依据，规范行政机关的行政指导行为的重任必然要由行政程序法来完成。因此，通过行政程序来规范行政指导行为是完善行政指导制度的重要途径。

　　行政指导方式的多样化决定了行政指导程序统一设置的困难，但这并没有阻却法治国家作这方面的努力。日本就是在这方面作了探索并获得成功的国家之一。日本是行政指导制度的发源地，它对行政指导程序所作的建构是任何一个建立行政指导制度国家所不能忽视的。从实际效果看，日本《行政程序法》中关于行政指导程序的规定不仅影响了韩国等国的行政程序法内容，而且对于我们制定行政程序法也同样具有相当的借鉴意义。

　　我国制定行政程序法是势在必行，在行政程序法中行政指导也会获得其应有的地位。因此，结合行政程序法的理论和日本等国的立法，我认为，我国的行政指导程序是否可以考虑如下几个方面的问题：

　　1.告知。行政机关实施行政指导，应当将行政指导的内容通过告知程序到达行政相对人。告知原则上应当以书面形式进行，除非法律有特别规定。对于需要行政相对人事先作相应准备的行政指导，行政机关应当提前告知行政相对人，并给予行政相对人合理的准备时间。

　　2.听证。对于重大的或者对多数人实施的行政指导行为，在实施前可根据听证程序举行听证会，听取行政相对人的意见和建议。这既可以完善行政指导的内容，也可以为实施行政指导提供社会服从的心理基础。在行政指导程序中适用听证主要是为了提高行政机关行政活动的透明度。因为行政机关的活动如果没有必要的透明度，必须要增加行政相对人的不安全感，从而影响正常

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