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论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:12:55   点击数:[]    

定概念,但客观上正确的内容只有一个,可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确,因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

  所谓自由裁量行为,亦称便宜裁量行为,是指法律规范只规定了原则,授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下,自主采取相应的措施,作出裁断的行为。从法律规范的角度来看,将有关行为的判断和决定权授予行政主体,由行政主体进行自由判断。因此,即使行政主体作出错误的判断,一般情况下,也只是产生适当与否的问题,而不产生违法的问题,因而,也不服从司法审查。

  此外,“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量,是裁量论的意义之所在。”于是,传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家,关于裁量行为意味着要件裁量(要件裁量论)还是效果裁量(效果裁量论)的问题,都曾展开过讨论。[9]

  所谓要件裁量,亦称判断裁量,是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论,某种行政行为是否裁量行为,要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定,或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下,该行政行为便是裁量行为。并且,只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

  所谓效果裁量,亦称行为裁量或者选择裁量,是指关于是否作出某种决定,或者在复数的决定中选择哪个决定,乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论,某种行政行为是否属于裁量行为,是根据该行为的性质来判断的。“第一,侵害人民的权利,命令人民负担,或者限制其自由的处分,在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二,为人民设定新的权利,为人民提供其他利益的处分,除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外,原则上是自由裁量的行为。第三,不直接产生左右人民的权利义务效果的行为,除了法律特别附加了限制的情况外,原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来,侵益性行为不是裁量行为,而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点,行政裁量不是针对要件的认定,而是针对处理的选择及决定而承认的。

  从前,大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量,而现在,不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了,而且,其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材,对于某种裁量行政行为来说,不能简单地将其归为要件裁量,或者归为效果裁量,而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之,不能否认的是,在行政行为与司法审查的关系上,无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地,还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定(或者作出拒绝处理决定)的裁量余地等问题,都具有重要的实践指导价值和理论意义。

  三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

  (一)行政行为三分论与司法审查

  如上所述,将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论,曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系,那么,羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查,而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是,根据这种见解,由于过度地承认自由裁量行为的独特性,因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端,人们逐渐对这种架构进行了修正,出现了控制自由裁量行为的有关理论。

  首先,一般认为,任何行政裁量,都具有一定的限度,不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题,英国大法官爱德华。科克曾指出:“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力,……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此,“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出,这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

  即使是自由裁量行为,当其超过一定界限时便构成违法,无论是怎样的自由裁量行为,都不能认为行政权具有绝对的自由,而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说,现在人们一般认为,有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如,日本《行政案件诉讼法》第30条规定:“关于行政厅的裁量处分,限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下,法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越,或者存在裁量权的滥用时,该行为便构成违法,要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定,在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时,构成裁量权的逾越;虽然在法律规范所容许的范围之内,但是恣意地采取行为的,属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来,但是,在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此,可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”,以总括性地强调法院的司法审查权。

  其次,法院对行政裁量行为进行审查,因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

  根据传统的裁量论,服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为,与不服从法院审查的自由裁量行为相比,在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论,使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为,一旦其存在裁量权的逾越和滥用,便构成违法,就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过,羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化,并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查,对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用,在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是,对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度,与对自由裁量行为的司法审查相比,则存在较大的差异性。简言之,对自由裁量行为的司法审查,无论是理论上,还是实践中,往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断,尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之,对自由裁量行为的司法审查,不宜采取代替性判断的审查方式。

  鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况,应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断,应该在司法审查制度中设置“合理性原则”,使之与行政主体的判断相适应。否则,法院对行政自由裁量行为进行审查,就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题,应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且,有关合理性的举证问题,也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定,既可以让行政主体承担,亦可以让私人承担。但有一点是确定的,即在司法审查制度中设置“合理性原则”,与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是,既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化,那么,法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种,而必须存在无数的中间形态。换言之,要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性,使得更加深入的司法审查成为可能,就必须从制度上确立司法审查的“

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