是其体制创新之处。

四．“代建制”中当事人之间的民事法律关系分析

与项目管理或工程总承包中涉及建设单位、项目管理单位（总承包单位）以及施工单位（分包单位）相同，代建制也牵涉至少三方之间的关系：建设单位、代建单位、施工或设计等单位——也就是从事工程具体实施的第三人。

前文述及，项目管理企业的管理行为是代表建设单位，以建设单位的名义作出的；而代建企业完全以自己的名义完成工程建设及其管理。两者相同之处在于：代建单位或项目管理单位均是受建设单位的委托从事工程建设或管理服务；不同之处是前者基于委托关系而形成了相应的“代理”关系，后者则并没有因为委托关系的存在而形成相应的“代理”关系，即有委托而无代理。

根据《合同法》的定义，“委托” 是指受托人基于和委托人的约定而为其处理事务9。从这个定义出发，假如委托人和受托人约定，受托人处理委托事务时须依委托人的名义进行，接受委托人的指示和控制，由此产生的后果由委托人承担，则此种委托关系的结果，就是在两者之间产生了“代理”关系。“代理”关系产生的意义在于，对于处理事务过程中必然牵涉到的第三人（相对人）而言，受托人（代理人）在授权范围内的行事，与其只有事实上的关系而没有法律上的关系——法律上的权利义务关系仅限于第三人与委托人之间。反过来讲，假如委托人和受托人只是约定受托人完成某事务，受托人在开展委托事务时没有必要向第三人（相对人）声明委托人的存在并以委托人的名义与之进行交易等活动，则此种委托中并不产生“代理”（或者说“代理关系”仅限于委托人和受托人内部），而仅仅是一种委托关系。

委托与委托代理的区别，在罗马法时代已经被法学家们所意识（罗马法将受托人以自己的名义完成委托事务而将因此获得的财产利益归于委托人的情形称之为“间接代理”10），但由于罗马法本身并没有真正发展出一套相对完整的关于“代理”的法律体系，这种初步的意识没有能够得以发展。

19世纪的德国法学家保罗·拉班德（Paul Laband）是最早系统阐述这一问题的人。他指出：委托与授权并非一回事，委托是指委托人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人（受托人）对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委托人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。因此，代理并非一定以委托合同为基础，委托合同也并非一定含有代理权之授与11。拉班德的这一理论被誉为法律上重大发现之一。随着《德国民法典》对这一理论的接受，此后许多民法体系受德国影响较深的国家如意大利等在立法上均采用了此种理论。

在我国的民法体系中，关于“委托代理”，《民法通则》作了这样的规定：“代理人”是“在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任12”。《民法通则》中的这种规定，从明确代理人对外关系的后果（由委托人承担）角度来看，无疑是与拉班德的理论一致的。其后颁布的《合同法》有了委托合同的专章——从立法体系上看，如果将《民法通则》看作民法典的总则，《合同法》看作民法典的债权编，则在民法典总则中规定代理而在债权编中规定委托的立法方式从体系上看与《德国民法典》也是完全一致的。然而，在《合同法》关于委托合同的规定中，由于引进了英美法系（委托人和相对人）的介入和选择规则13，一定程度上使《民法通则》为委托与委托代理之间界限清晰的基础有所模糊。

上述模糊可能一定程度上可能造成实践中对于的委托人、受托人以及相对人之间权利义务关系的混乱认识，但通过合同的约定是完全可以避免此种混乱的。因此，从“代建制”中建设单位与代建单位之间建立纯粹的委托关系而言，可以有效避免建设单位与第三人（负责具体建设事务的单位）之间发生关系或者说建设单位直接承担受托人选定的第三人的行为后果。

五．合同内容的侧重点

综合上述对于委托代理和委托关系的分析，可以归纳出基于委托关系的代建合同和基于委托代理关系的项目管理合同在合同内容上的侧重点：

项目理合同委托代建合同
基础法律关系委托代理关系委托关系
主体资格要求对项目管理单位资信①要求一般对代建单位资信要求高
合同重点要素授权范围②建设标准及要求③
控制方式对行为进行控制（过程控制）对行为后果进行控制（结果控制）
违约责任一般较重
合同的担保④一般不需要相当必要
激励要素⑤一般不需要需要

注：
① 资信要求包括两个方面：管理能力（软条件）和资金实力（硬条件）。
② 授权范围即为项目管理单位在建设过程中对第三人的行为进行约束或确认的依据，也是委托人承担第三人行为后果的前提。
③ 建设标准及要求是指工程项目的建设标准及在此标准下的投资限额。
④ 合同的担保主要是考虑到委托代建中委托人对代建人的建设后果需要进行控制，但事实上事后的控制显然不能防范事前或事中的风险，因此只能从加重代建人预期责任的角度促使其勤勉尽职，防范可能因为其行为失当而引起的风险。
担保方式可以是保证、抵（质）押等，笔者倾向于要求代建人提供保证金的担保方式。
⑤ 激励要素：在项目管理中，项目管理单位作为代理人，起管理行为可以视为委托人行为的延伸，因此，即使在工程质量、工期、资金运用方面产生良好的效果，亦属理当追求，没必要自我奖励；对于代建单位而言，由于受项目资金限额的约束，也就承担了项目建设的资金（当然还有质量和工期）风险，从权利义务的对等性出发，在工程质量、工期、资金运用方面的良好结果应该受到奖励。
实际上，与违约和担保责任所起到的作用相同，激励也是防范代建人行为失当风险的重要手段，只不过前者是消极的，负面的，后者则是积极的，正面的。

六．其他相关问题

1．关于“代建企业”的资质：

在代建制模式中，代建企业主要从事的是工程项目管理，目前我国法律法规对于工程项目管理企业的从业资格并无特别的限制。在建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中，甚至原来作为工程总承包从业资格的总承包资质也被废止——取而代之的是只要具备勘察、设计、施工或安装等其中一种总包资质就可以全面开展所有工作。如果说这是一种放宽市场准入条件从而有利于市场分工和专业化发展的政策导向，那么从事项目代建的企业的资格条件在法律上就是没有限制的——事实上确实没有——只要该企业有与代建项目的建设标准及要求相对应的专业技术人员以及建设单位要求的资金实力，就可以通过合法竞争取得项目的代建业务。

2．招标确定代建单位的技术困难：

从目前各地代建制的操作来看，除“玉溪式”的集中代建模式以外，在选择代建单位时，基本都要求进行招标。就《政府采购法》的规定而言，公开招标应是政府采购（包括公共工程建设）的主要方式；同时，如果对《招投标法》关于工程建设项目招投标的规定做扩大的解释，此种以项目管理服务为核心的代建单位的选择也是应该通过招投标确定的。

但就技术层面而言，有两点因素可能对招标具有较大影响：

一是项目管理的性质：作为一种软性的劳务活动，项目管理在内容量化、质量标准确定以及服务可控性等方面都较难找到客观的评价标准，同时也容易受到外部环境的影响，这使的标底比较难以确定；二是在程序上有冲突：代建项目在技术上如何实施才能保证项目取得良好经济或社会效益正是代建单位的工作内容，当然不能反过来用该工作内容确定标底了！三是如何防范公共投资机构的预算软约束传统而使竟标者“拿到项目再说”而故意

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