同标的），既然如此，将患者的挂号行为作为要约也就不能成立了。而恰恰相反，医院通过其开业行为向人们（潜在的病人）昭示自己的等级、医疗设备、特色，服务的质量和价格（如挂号费等），使得别人可以了解到自己能提供何种、何质的医疗服务以及收费的情况，它的这种昭示行为完全符合要约的条件。唯一可能受到质疑的一点是，医院的开业行为显然是针对不特定的人发出的，而按合同法的传统理论，要约是向特定的人发出的。其实，随着理论的发展，现代也将某些向不特定人发出的愿意缔约的意思表示作为要约，例如悬赏广告、船期表、商店的明码标价的行为等等普遍被认为是要约，此处关于医院开业行为要约性质的认定也就无可非议了。
第二，退一步说，即使患者可以提出一“完整而确定的”的要约，也不能将医院接受挂号的行为视为承诺，虽然这种行为符合承诺的条件。这是因为承诺本质上是一种权利，而不是一种义务，即受要约方对是否承诺享有选择权，但在实践中医院并没有这样的自由，这就是说，医院只能接受要约而不能拒绝要约，这显然背离了承诺的本来意义。诚然，一种主流的观点认为，公法上对医方这种承诺的自由予以一定的约束，从而导致其选择权的丧失，笔者以为这种解释过于牵强，对医患之间角色的合理定位（即医方为要约方而患方为承诺方）而自然导致的对医方缔约的强制性显然在法理上更能令人信服，实践中已有一些国家的相关立法规定，公共服务设施和事业的设定，本身就是向社会公众发出要约。[16]
所以，笔者认为：按照《合同法》25、26条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，所以，在医患双方缔约的基本过程中，医院为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患双方合同关系成立于患者挂号时，医院向患者发出挂号单即为承诺到达要约人的一种证明，又依《合同法》44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，医疗合同于成立时生效。医患双方均应按约定时间履行自己的义务，病员未如期前往接受诊治和医生拒绝治疗均构成违约。同时，鉴于医疗合同性质的特殊，对医患双方的违约责任的科处也理应有所区别，处于弱势地位的患方的权益须得到更多的保障，针对前一情形，患方无权就同一挂号单要求医方履行诊治义务并丧失挂号费用的返还请求权，而后一种情形，患方得对医方提起违约之诉或侵权之诉并请求赔偿。
二、 余论：医疗合同立法技术的若干问题
我国《合同法》并没有把医疗合同规定为有名合同，所以它充其量也只能称是一类典型的无名合同，随着实际应用的泛化，在某些地方已经出现了医疗格式合同。其实，在法律进化的角度看来，把一种典型的生活事实定性为无名合同实属消极的作法，并没有实在地解决问题，我们应当尝试努力引导立法使其成为一类典型的有名合同。
思路一：考虑在我国的统一的《合同法》中增设“医疗合同”一节，并在民法典制定之际，将它作为《合同法》的修订部分纳入整个民法典的综合体系当中。同时可由有关部门提供规范、完整的医疗定式合同，明确双方的权利义务，减少合同履行过程中产生的不公平现象，既保护患者的利益，又不妨碍医学的进步。
思路二：制定综合性的《医事法》。《医事法》是调整医疗关系的法律，它是一部公法和私法、实体法和程序法合体的综合性法律，从公法上看包括对医疗行业的行政管理和对医事犯罪的刑事制裁两部分内容，从私法上看主要是对医患关系（医疗合同关系）的民事法律调整。这样是将医疗合同纳入《医事法》的范畴而不再进行单行立法。
对纠纷的本源遏制并不等于完全杜绝，更何况医疗合同体制的创设还需要其它相关配套制度的支持。解决医疗纠纷严格上讲是一个强调综合治理的制度性防范问题。目前，作为医疗纠纷解决最主要法律依据的新《医疗事故处理办法》数易其稿仍未出台无疑反应了这一过程的艰巨和复杂，且反复斟酌草案内容，其间漏洞的昭然若揭令人匪夷所思：《办法》充其量只能算是行政法规，效力层次偏低，用其来处理有关公民的人身、财产权问题显然违反了我国《立法法》的规定；问题百出的医疗鉴定体制根本不是单凭一两个法医的介入就可以克服其痼疾的，人数的劣势是扭转这种一言堂局面的一大障碍，唯感欣慰的是，医疗实践中开始有地方为增强鉴定的透明度和公正性广邀政府、新闻、法学界人事参加，这种有益的探索对鉴定的科学化、民主化意义不菲，[17]而且，仅限于医学界的参与显然范围过窄；《办法》（意见稿）第四条对医疗风险投保有作规定，但具体的操作却未见下文；赔偿标准仍然偏低；医务人员造成医疗事故时缺乏完善的制度予以追究等等。前述诸问题由于不是本文论证的重点，在此笔者不予赘述。这些制度的建构不可能是一朝一夕的事情。故此，我们只有坚持标本兼治、戒骄戒躁，才有可能真正地遏制医疗纠纷。
作者简介：1.郭锡昆（1979-），男（回族），福建惠安人，厦门大学法学院2000级硕士研究生，研究方向：民商法，联系地址：厦门大学1423信箱，联系电话：（0592）2199094

注释：
①所谓医源性纠纷是指由医护人员的医疗过失、医疗保护措施不力、服务态度与医德医风不正、法制观念不强所致；非医源性纠纷主要表现为病员缺乏医学知识或对医疗制度不理解、病员或家属存有不良动机等。详见《沈阳日报》2000年3月22 第11版“引发出理不清的纠纷”。
②1994年山东济宁脉管炎医院首次推出“包疗合同”制，并在最近的一次治愈纠纷案中胜诉，详见《全国罕见：治病签定“包疗”合同》，http://www.myscience.com,2001年2月24日科技新闻；
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[16] 余延满. 合同法原论[M]. 武汉：武汉大学出版社，1999，94
[17] 健康报道. 1999-1-13(2)

A Study and Analysis on the Doctor-and-Sufferer's Relation and
the legislation of Medical Treatment Contract
GUO Xi-kun, ZOU Guo-xiong
（Law school of Xiamen University，Xiamen 361005, China）
Abstract:The reason that the relation of doctor-and-sufferer's is tensile lies in our misappreh

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