很多人会以中国医疗单位的福利性质无力承担巨额赔偿为由怀疑这种制度的可行性，然而，随着医疗体制改革的深入以及医疗风险投保等相关制度的创建，这种作法的合理性不容置疑。
其三，发生损害时医方的责任承担问题。在各国的司法实践中，最初对医疗纠纷多依侵权行为来解决，但自70年代后开始出现了一些适用契约责任的案例，发展到现在，适用契约责任已成为诉讼中的主流。根据我国新合同法所确立的严格责任为主、过错责任为辅的归责原则，医疗合同也应主要地适用客观归责，即一旦有损害结果发生，医方就应承担赔偿责任，这就在一定程度上克服了侵权行为理论中患者因缺乏专业知识而在举证方面陷于不利的境地。具体地说，契约责任较之侵权责任对损害赔偿请求权人特别有利的一点是，医疗合同关系发生在医方和患方之间，若因第三人的过错造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患方负责，然后再向第三人追偿，而不得以第三人造成损害、自己无过错为由要求免责。而且，契约的损害赔偿请求权的时效较长，我国《民法通则》规定为2年，并设有20年的除斥期间，这显然更有利于权利人的权利行使。当然，根据前已述及的请求权竞合理论，鉴于侵权行为责任和违约责任对于损害赔偿请求权人而言各有利弊，患方也可以提起侵权之诉，但有一点必须明确，患方在其中应负担较重的举证责任，以采过错推定责任原则为宜，[8]只有如此才不会出现对患方利益的过分偏重而导致医患之间权利义务的严重失衡，保持适当的调和对于法律公正的实现是不无裨益的。有人可能会提出质疑，即此时医生完全有可能基于对责任承担的厌恶而放弃采取可能有效但风险较大的治疗手段对患者进行救治，这就在客观上违背了立法的原旨且无益于医疗技术的进步。其实这一缺陷完全可以通过三种制度设计加以防范：其一是把医生所应提供的医疗服务在合同中作出较为详尽的规定；其二是提高医生报酬中的风险收入成分，建立一定的激励机制；其三是由医院、医务人员和患者三方共同支付一定数额的资金成立医疗风险基金，一旦发生损害患者利益的情形，不管医方有无过失，赔偿额首先从其中提取，把医疗风险加以分摊以避免出现患方独自承担的情形，同时仿效美国建立医疗过失责任保险制度，把医务人员因过失导致的赔偿责任强制纳入商业保险机构的承保范围，从而建立起一个由医方、患方和保险公司共担风险的合理机制。当然，这时可能就会凸显出一个问题：医疗费用的过高可能导致本该到医院就诊的患者采取所谓的“保守疗法”。根据最近的一项调查表明，我国居民患病率增加7.3%，就诊率却比5年前下降了18.8%，[9]但应看到，医疗费用在很大部分上是药物的费用，随着《中华人民共和国药物管理法》《医院药品收支两条线管理暂行规定》等法律、法规的出台和药品价格的逐步放开，医疗费用可望下调。
故而，笔者以为，把医患双方的权利义务关系确认于医疗合同当中，使得医患双方的行为纳入合同规范的调整，这对于患者弱者地位的保障、医德的自我约束、医疗纠纷的减少，都具有不可忽视的作用。
一、 医疗合同的具体立法思路
根据《合同法》第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我们可以把医疗合同定义为：医疗合同是医疗机构、医师提供特殊的医疗技能、知识、技术为患者诊治疾病，患者支付医疗费的合同。
（一） 医疗合同的性质和特征
关于医疗合同的性质，学说不一。有委任契约说、准委任契约说、雇佣契约说、承揽契约说等等[xiaheco2]。[10]其实，医疗合同由于医生提供的服务的特殊性，和民法上的合同种类均有不同，国外的学说判例对此也有较大的分歧。日本学者的通说将其解释为准委任契约，[11]判例上也将医疗合同视为“以进行适切诊断，适宜治疗行为为事务处理目的之委任契约”，而由于民法规定委任契约处理的事务以法律行为为限而医疗行为大都事实行为，故以准委任契约称之。在德国法及英美法系中，由于委任契约一般仅限于无偿委任，而医疗契约大部分为有偿契约，所以通说将其解为雇佣契约。
笔者认为，医疗合同是一种近似于委任合同的典型的无名合同，或可更直观地直接将其称作一种服务性合同，委任契约说、雇佣契约说及承揽契约说均存有难为周全之虞。
其一、根据我国合同法第399条规定，受托人应按照委托人的指示处理为事务。而医疗合同中，患者对疾病的原因及症状多不明了，不可能对医师为委任事务的指示。并且，根据合同法第406条，委托人的注意义务依委托合同为有偿或无偿而不同，无偿的委托合同只有在委托人故意或重大过失造成损害时才负赔偿责任。这种把医生应尽的注意义务和报酬相挂钩的做法与医学伦理简直格格不入。
其二、雇佣合同均为有偿，而且受雇人提供劳务必须绝对听从雇佣人的指示，受雇人罕有独立裁量的权利。而医疗合同由于其性质特殊，可以是无偿合同（如义诊），且医生对于治疗方法等均有自由裁量权，故而，将其认定为雇佣合同也似有不妥。
其三、根据《合同法》第251条的规定，承揽合同的权利义务指向的对象是工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。[12]但医生的诊疗义务不以完全治愈病人病症为义务之履行，这与买卖等须交付物品、金钱等一定结果的结果债务有所分别。它只是一种依当时的医疗水准，尽善良管理人之注意义务而适切实施医疗行为为内容的“手段债务”，二者有较大的区别。值得注意的是，那种以治愈疾病为给付报酬的条件的“包医”合同，②可以认定为承揽合同。
一般说来，医疗合同具有如下主要特征：
1．缔约的强制性。意思自治作为契约法的基本原则为当事人双方一般性地享有，是否愿意缔结契约、与何人缔结契约、契约内容如何及以何种方式缔结契约，均应一本当事人之自由，医疗合同原也不应例外，但由于在医疗合同中，院方拥有专业性的医疗技术和设备而占据优势地位，患者通常对医疗技术和诊治过程知之甚少，为保障弱势一方缔约人的权益和社会的公平正义，杜绝医方的拒绝、推诿、见死不救等不良风气，即考虑凌驾于一切之上的公共利益，各国的医事法一般都将医生的缔结契约行为规定为一项公法上的义务，以防止契约自由原则的利用结果演变为自由之滥用而将医疗合同主要设定为强制缔结的合同。对这种强制性的法理分析笔者持有不同于主流的观点，下文将予以阐述。
2．合同内容的不确定性和非结果性。医疗单位所提供的是一种高度专业的技术性服务，大多数患者对自身的疾病、病理、治疗方案等知之甚少，双方当事人在能力上显然是不对等的，患者在整个合同的履行过程中只能基于对医生的信赖期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的，故而医疗合同的具体内容一般需要在医护人员的指导下才能确定。当然，这种具体内容的不确定性仅是一种事前而非事后的不确定，且其并不能取消医患双方在合同中一些基本权利义务的相对确定。而且，医疗契约虽是以处理一定事务为目的的契约，但其债务并非是达成某种特定结果的“结果债务”，而是作为克服疾病手段来实施的手段债务。债务的是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当，而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准。
3.合同履行的及时性、延续性和风险性。这与医疗合同的特殊性密切相关。医疗过程特别是在急诊中，若不及时救治就有可能导致病情的加重甚至死亡，医院若无故未进行及时诊治，应承担迟延履行的违约责任。并且，医疗合同不同于一般的合同还在于它不全是一次性地将合同内容全部履行完毕，有

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