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   对滥用市场支配地位行为的法律规制      ★★★ 【字体: 】  
对滥用市场支配地位行为的法律规制
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:54:51   点击数:[]    

设计立足于取代不存在的竞争机制,故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止支配企业“无正当理由,使交易相对人给予特别优惠”。可以认为,禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者(包括消费者)利益的保护,不是基于对竞争机制的保护。因为按照经济学的观点,支配企业索取垄断高价,必然刺激潜在的竞争者进入市场,从而打破其独占地位。正因为如此,在BerkeyPhotov.EastmanKodak案中,美国上诉法院认为即使利用了独占力量,过度定价也不是自然反竞争的,反而认为其具有促进竞争的效力,因为(对独占者而言)保证其独占地位受到挑战的更好的方法,可能是尽其所能地贪婪他获取最高价格。只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时,过度定价才被认为是违法的。[7]美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害,与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合,同时,也将市场的灵敏度理想化了,新的竞争对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍,同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管,比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。撇开这一问题的争论,对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题,确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、成本与合理利润比较诸方法,[8]但实践操作起来相当难,无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了[9]。但是不管怎么说,有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。
  掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的,以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后,可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”,构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格,掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本,在一定时期内单位产量的平均值,叫做平均变动成本(AVC)。平均变动成本加上平均固定成本(AFC),构成平均总成本(ATC)。由于产品的平均边际成本(AMC)难以计算,通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本,或者虽高于平均变动成本,但低于平均总成本,且支配企业具有排除竞争者的目的,即构成掠夺价[10]。如果在不存在市场障碍的情况下,支配企业虽将竞争者逐出市场,其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场,其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时,要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍,支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点,如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期,只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为,这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是,在认定掠夺性定价时,各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因,则不应判定为滥用。
  搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人(消费者)不感兴趣的商品的条款时,才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会发布的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件:(1)支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性;(2)该搭售是否具备合理的理由;(3)该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区,依公平交易委员会的见解,在判断是否符合搭售行为的构成要件,应考虑下列因素:[11]
  --至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分,则又要考虑下列因素:(1)同类产品的交易习惯;(2)该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值;(3)该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本;(4)出卖人是否对该二产品分别指定价钱;(5)出卖人是否曾分别贩卖该二产品。
  --须存在明示或暗示的约定,买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。
  台湾“公平交易委员会”所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为,没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题。如果企业搭售是为出于技术上的原因,或是为了更好地向消费者提供产品或服务,维护企业声誉,则不宜视为滥用。至于搭售是否反竞争的问题,笔者认为这主要与企业的市场地位相关,如果从事搭售企业的市场份额低于30%,除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制,否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响,但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势,其行为对竞争的影响就会很大。当然,如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供,情况又不同了。
  排他性交易。本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易,或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约,可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的,也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第三条规定:“商人在其商业过程中,不管商品是否被授予专利,商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同,是以承租人、买者不使用其它竞争者的商品作为条件,予以固定价格,给予回扣、折扣,如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断,是非法的。”排他性交易从协议的角度,可以归入纵向限制竞争协议。如果购买人在协议中向支配企业承诺,除了支配企业或其指定的第三方企业,购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品,就构成独家购买协议。如果支配企业在协议中向购买人承诺,出于转售某种商品的目的,它在特定市场只向购买人提供商品,则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议,受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性交易协议也绝非当然违法,欧共体条约第85条第3款规定,第1款禁止的限制竞争协议,如果可以改善商品的生产或销售,或者有利于推动技术和经济进步,并且可以使消费者从中得到适当的好处,此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度,该限制竞争协议就可以得到豁免。[12]同样基于此,美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时,并不当然认定协议本身违法,都要考虑协议是否减少或可能减少竞争,这实际上是对正负效益的权衡。
  拒绝交易。匈牙利竞争法规定“毫无理由地拒绝订立合同”属于滥用经济优势,俄罗斯竞争法规定“可以生产或供应某种产

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