政垄断的存在,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量,否则,它们就会受到“国家强制力的制裁”(钟明钊主编《竞争法》法律出版社1997年版第316页) 经济和政治体制改革的一个目的就是实现政府职能的转变,政府的管理权限相对缩小,服务职能不断扩大。在改革过程中,政府服务的内容和范围是根据市场的发展不断探索,逐渐拓展和确定起来的,这样以来,在改革过程中,政府服务职能的实践往往是先于立法的,一些行政素质比较高的政府会主动进行改革,回应社会需要而创造自己的服务功能,这在一些经济发展较好,改革比较活跃的地方尤其普遍,这些地方的实践经验不断积累和系统化,一定时间达到一定程度之后可以被其他地区借鉴,形成立法,并进而推动当地政府服务职能的发展。 当前政府服务职能虽然并不是完全有法律依据的,或说有具体的法律依据,但这的确符合国家的经济社会发展政策和法律的原则目标的,并且最关键的是政府服务职能的行使往往不是针对相对人行使强制性的行政权力,而且服务职能行使不当一般也只是消极地不增加相对人的积极利益,这一般也是通过政府自身改革和社会的反作用力来改善的。 政府虽然应该是代表公共利益的,但实际上政府确实仅是代表一定范围或特定地方的利益的,“公共”只是个相对概念。其实,各地方政府也是经济学所假设的“经济人”,它们是要实现自身和本地方利益最大化的。所以我们可以看到,当前政府都注重本地方的发展,采取各种手段和政策促进地方的发展,这当然就要对本地企业有所偏爱,这是无可厚非的,并且关键的是,这些措施往往表现为对本地方企业的积极促进,而不是对其他企业的打压,这和国际社会的竞争是相似的,好像加入WTO的国家必须遵守其各项原则,但无不采取积极措施促进和保护自己的发展。个人的利益靠自己争取,别人没有义务增加自己的福利,并且自己也不负有增加别人积极利益的义务,要作的只是消极地不侵害他人的利益。 另外,政府新的行使职能的方式是行政指导,这是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法,以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家,行政指导成为重要的行政管理方法。尤其在日本,科学的行政指导有力地推动了战后日本经济的发展。 所以,政府没有法律依据的行使服务职能,不具有行政强制性时,即便有限制竞争的意味,仍然不是违法行政,更不是行政垄断。 (五)行政垄断必须是对竞争的实质限制,所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系 行政垄断的实质性限制,应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”即成立了竞争关系的市场。所谓“实质地限制竞争”即“几乎不可能期待有效竞争的状态”。([日]金泽良雄《经济法》1980年版,第176页)如果违法行政不构成对于垄断的实质限制,那么它只是一般的违法行政而不构成行政垄断。 实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断,这有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。 综上所述,我们认为反垄断法调整的行政垄断是指政府及其所属部门违法行政,为了追求狭隘的不法利益,运用强制手段,限制竞争,侵害市场公平竞争秩序的行为。以下论述行政垄断学理上的分类及其实践中的表现,进一步认识反垄断法上的行政垄断。 三、行政垄断的分类和表现 (一)从行为作用来看 行政垄断主要表现为三个方面:(1)排除,即在一定交易领域里,使某些对商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能;(2)支配,指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主做出决定的权利;(3)妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果。(丹宗昭信厚谷襄儿《现代经济法入门》群众出版社1985年中文版,第86、88、127页) (二)从行为性质来看 行政垄断表现为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、政府机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或其他组织,就特定的具体事项,做出的有关公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。抽象行政行为是指行政主体针对广泛不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的行为。它一般不是针对特定的对象,而是只规定在何种情况下,行政主体和行政相对人的行为规则和权利义务。 政府针对特定相对人做出的限制竞争的决定就是具体行政行为,而针对不特定的多数相对人的影响其竞争的规定、决定等就是抽象行政行为。行政垄断主要表现为抽象行政行为。即府规发布内容指向不特定的市场主体和市场行为规章、命令、决定等。 抽象的行政垄断危害更大,现有法律没有给相对人提供直接的救济途径,《行政诉讼法》也不接受针对抽象行政行为的诉讼,到是相对人的经营权受到具体行政行为的侵害可以提起行政诉讼。 反垄断法需要针对两种不同性质的行政垄断规定相应的救济措施。 (三)从行为的具体表现形式来看 行政垄断可以分为: 1.地区垄断。这是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。 地区垄断从狭隘的地方保护主义出发,采用各种不合理手段制造障碍,限制地区间经济贸易往来,割裂地区间的资源联系,损害市场统一与公平竞争。其具体表现方式是(1)限定单位和个人只能经营、购买、使用本地商品或者只能接受本地经营者的服务,限制辖区内外地商品的销售,或者要求其销售外地商品时必须搭售本地产品,或者就销售外地产品的范围与数量做出限制;(2)在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡,阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出;(3)对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格,或者实行歧视性收费标准;(4)对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准;对外地商品或者服务采取重复检查、重复认证等歧视性技术措施;对外地产品和服务不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准,限制外地商品或者服务进入本地市场;(5)采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段,实行歧视性待遇,限制外地商品或者服务进入本地市场;(6)通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动;(7)以采取同本地经营者不平等的待遇方式,限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构;对外地经营者在本地投资或者设立分支机构实行歧视性待遇,侵害其合法权益;(8)运用价格手段,对外地产品提高进价、压低销价,提高批发价、降低零售价等,使经营者无利可图,只好放弃该地市场;(9)制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定,如政府明文规定本地经营者不得销售外地商品,当地职能部门限制本地产品、技术外流等等。(《行政垄断的表现及立法建议》耿俊德载《经济师》2002年第9期) 2.部门垄断。行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争的行为。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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