业，都适用该法第６条和第２３条的规定。第二，当前，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，必须加强规制力度，但是从《反不正当竞争法》法律责任的设计来看，反垄断机关对行政垄断是没有处罚权的，只能将此类案件交同级或上级行政机关处理，通常行政系统内部的处理是不及时、不力和较轻的。所以把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理有利于对行政垄断的规制。第三，未来随着我国政治体制和经济体制改革的逐步深入，公用企业的行政职能将被剥离，纯粹的公用企业垄断行为将成为反垄断法规制的对象，把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理能够满足目前和长期的现实需要，保持法的稳定和连续性。
　　（二）行政机关违法行政
　　这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。
　　开始介绍的行政垄断的定义中都使用了“滥用行政”权力这个构成要件，但我们不采用。
　　立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的”（吴炯《反不正当竞争法答问》中国经济出版社1994年版第74页）。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”（王青云迟玉收.《行政法律行为》群众出版社1992年版第401页）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力”。（孔祥俊张步洪.《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社1998年版第108页）
　　对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。“滥用”可以指“无权而行使”、“超越权限而行使”和“不恰当行使”行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行政权力的不当使用。
　　第一种意义上的“滥用”包括无法律依据行政和越权行政两种违法行政以及不当行政。第二种意义上的滥用仅指不当行政，不包括无权和越权行使行政权力，主要表现为自由裁量权的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显违背常理。不当行政是一个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他“软”监督（司法建议、社会监督、民主监督等）来实现比较合适，真正民主的内部监督机制要比民主的外部监督制约机制更容易实现对行为的约束和纠正，受到的阻力和抵触较小。
　　但是有时我们也是在相同意义上使用违法行政和滥用行政权意义的。
　　另外，有学者不赞成以行政行为是否违反法律作为界定行政垄断的标准，理由是，审查行政行为实体和程序的合法性不是反垄断机关职权范围，而且审查也不利于及时处理行政垄断，并且这样会使合法但可能导致限制竞争结果行政垄断行为得不到反垄断法的追究。所以，以行为的后果——是否形成限制竞争来界定行政垄断行为较好（《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君，广西政法管理干部学院学报2002年第6期）。
　　作者不这样认为，因为能够对对竞争产生限制结果的行政权力对经济的干预包括几类：
　　一、行政机关有法律依据的对经济干预主要是政府为维护社会经济秩序而进行正常的市场管理活动和为实现对经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。如“（1）国家主管机关对计划经济向市场经济转化过程中出现的有些问题采取的行政措施。例如，为解决‘蚕茧大战、棉花大战’中的问题尔采取的一些行政措施。（2）政府极其所属部门为扶植少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施。（3）政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全、限定他人购买起指定的企业（即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业）的商品。但是也要掌握一点，就是有几个或者许多经营者都能生产和销售符合安全卫生标准的商品，就不能指定。”（《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》胡康生主编法律出版社1994年第1版，第20-21页。）
　　二、经法律、法规明文规定或授权的合法的限制竞争，比如《中华人民共和国邮政法》规定的邮政专营，《中华人民共和国烟草法》规定的烟草专卖，国家垄断在世界各国都不同程度的存在，并受经律保护。
　　三、没有法律依据非法的对竞争的限制。行政垄断往往缺乏国家权力机关制订的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所发布的行政性法规或命令指示（漆多俊《中国反垄断立法问题研究》载于《法学评论》1997年）。而这些行政法规或命令指示应当说是与国家法律相违背的、是不合宪的规定，其目的只是维护某地区或某部门的利益。
　　显然第一情况下，即便政府行政权力对经济的干预可能限制竞争，但是这是合乎经济本身需要的，积极作用远远超过消极作用，既合法又合理。第二种情况下，政府对经济的垄断和限制是有合法依据的，即便随着经济形势的变化和改革的深入变得不合理，仍然需要通过修改法律，体制改革来完成，不能通过制定反垄断法来反对一个具有法律依据的政府限制性行为，不然各法律对垄断的态度是矛盾的，又损害既有法律的权威。比如怎样处理反垄断法与其它部门法，如电力法，邮政法、航空法等之间的关系，以反垄断法来解决这些行业的垄断是不合适的，应该对这些法律进行修改。
　　法律意义上的垄断是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点。合法和不具有危害性的行政垄断不纳入反垄断法的范畴。
　　这里又提出一个问题，即究竟政府合法干预经济，一定程度限制竞争的有效法律依据是什么。
　　根据《立法法》的规定，政府依法行政的法律依据是有权机关在法定权限内依据法定程序制定的法律、法规、行政法规、规章、地方法规和地方规章，政府行政行为有合法有效的法律依据就是合法的。例如，《四川省反不正当竞争条例》第23条第2款规定：“根据法律、法规、规章和省人民政府有关规定，对设计国计民生和人身财产安全的商品和购销进行限制；以及为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在地区间的流动，不属于前款规定禁止的行为。”这里法律、法规、规章和省人民政府有关规定是行政行为的合法依据。
　　反垄断法只能审查行政行为是否有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制定程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须根据《立法法》的规定由有权机关进行审查。但《反垄断法》可以规定反垄断执行机构可以有提请审查和建议审查权，以求发挥监督作用，并实现反垄断法和相关法律的互补和衔接。
　　（三）行政垄断主观上表现为故意对特定不法利益的追求，为了特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益
　　当然这并不是要求证明政府的“意思表示”或其背后的“动机”，这里的故意是通过客观行为表现的主观目的。这个要件和第二个要件是紧密联系的。
　　（四）行政强制性
　　行政垄断是由来自于市场以外的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的力量引起的在一定市场上的垄断。对特定市场上的企业来说,它们既不能无视行

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