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签名确认制?密码确认制?信用卡消费盗用风险的产生、分配和转移
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:48:48   点击数:[]    

到万分之四,由此放松对确认持卡人身份的注意。但是,最本质和最关键的原因是各种注意义务和责任都已经被发卡人和特约商户转嫁给了持卡人,发卡人和特约商户没有承担起它本身应该承担的信用卡消费关系中的注意义务和责任。
  
  三、特约商户注意义务和责任、发卡人的减损义务和责任
  信用卡是银行签发给那些资信状况良好的人士,用于在指定的商家购物和消费,或在指定银行机构存取现金的特制卡片,具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具,是一种特殊的信用凭证。
  信用卡消费交易的过程是,持卡人在特约商户进行消费,发卡人向特约商户支付价款,持卡人再向发卡人还款。这涉及三方当事人,即持卡人(消费者)、特约商户和发卡人(银行)和三个法律关系:(1)持卡人和特约商户之间的信用消费关系:(2)发卡人和持卡人之间的消费信贷和委托付款关系;(3)发卡人和特约商户之间的委托受理和承诺付款关系。
  信用卡消费中,发卡人承诺对与其授信的合法持卡人交易的特约商户承担付款义务,那么从民事上看,特约商户与“持卡人”进行信用交易时,必须首先确认“持卡人”是有发卡人授信的合法持卡人,否则它是不能要求发卡人付款。其实这种注意义务是为了自己的利益,也并非为他人利益而额外负担的。从刑事上看,信用卡盗用可能构成是刑事犯罪,特约商户有确认“持卡人”身份,防止犯罪的义务,如果它没有尽到注意义务,或者故意不尽注意义务,在某种意义上它是信用卡诈骗罪的共犯。
  如果因为特约商户没有尽到注意义务,造成信用卡盗用,损失应该由它自己承担,发卡人不应该向其付款,持卡人没有向发卡银行还款的义务。
  但是这种注意义务和损失都已经被银行和特约商户巧妙、不公和堂皇地转嫁给了老实、无辜和弱势的持卡人。
  各发卡银行在其信用卡章程中一般都会有所谓的“挂失24小时免责条款”如,
  中国银行长城卡章程规定:在持卡人办理挂失次日24小时内及挂失前发生的损失由持卡人自己负责,挂失次日24小时后发生的损失由银行负责。???
  工商银行牡丹信用卡规定:持卡人遗失牡丹信用卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失,发卡机构对电话挂失只协助防范,不承担任何责任。凡书面挂生前及发卡机构受理书面挂失起至双日24时(含)内的经济损失由持卡人承担。
  建设银行龙卡章程:持卡人龙卡遗失或被窃,应立即到原发卡行信用卡部办理书面挂失止付手续,属异地挂失的,应到就近的建设银行发卡机构申请办理挂失止付手续,但须经原发卡行核准后,挂失方可生效。同城或异地办理挂失,均应交纳手续费40元/卡。持卡人应承担发卡行核准本人书面申请挂失止付生效前及生效后24小时内的该卡全部交易支出本金和应计利息。遗失补办新卡须交纳工本费(普通卡10元,彩照卡30元)。  
  农行金穗卡章程规定: 金穗信用卡遗失或被盗,应立即办理书面挂失,并交纳挂失手续费,挂失手续费50元。在银行受理挂失次日24时之前造成的损失由持卡人承担。
  太平洋卡遗失或被窃,应立即向就近发卡机构办理书面挂失;或通过电话银行办理挂失,电话挂失后5天之内须到发卡机构补办书面挂失手续,否则挂失自动失效;书面挂失为正式挂失方式。在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。挂失手续费普通卡50元,金卡100元。
  申卡持卡人遗失国际卡应及时办理正式挂失或电话挂失,之后办理补领卡。主卡挂失,副卡正常使用;副卡挂失,主卡也正常使用。发卡行对电话挂失只协助防范,不承担任何责任。凡正式挂失前及发卡行爱理正式挂失起至次日24小时(含)内发生的经济损失由持卡人承担。
  如此“挂失24小时免责条款”似乎是银行对自己和持卡人风险和责任的分配,以挂失后一定时间为界,此时间前信用卡被盗用的风险和由此产生的损失(即盗用者非法骗取财物和服务而未支付对价)由持卡人承担,之后的风险和损失由银行承担。当信用卡被盗用发生在持卡人挂失后24小时之前,风险和损失由持卡人承担,银行向特约商户付款,持卡人必须向银行还款。
  另外,央行颁布的《银行卡业务管理办法》(1999年3月1日实施)第五十二条规定发卡银行有义务发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立24小时挂失服务电话,提供电话和书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任,这似乎也是银行“挂失24小时免责条款”的法律依据。
  然而,问题并非如此。
  民法上的归责原则是以过错为依据的,有过错者要承担责任。持卡人负有妥善保管信用卡的义务,如果失去对信用卡的控制,有时确实存在过错,但如果这只是一般的过失(对一般过失的要件另文论述)并且积极履行了挂失义务,信用卡的“丢失”——“盗用”——“损失”之间没有必然的联系,是不具有可归责性的,毕竟,为发卡人和持卡人所推崇的信用卡的特点之一就是“安全”,即信用卡不像现金那样——一旦丢失就是彻底的、确定的损失,如果,信用卡“丢失”与“损失”之间有必然的联系,那么对持卡人来说,信用卡和钞票这种完全有价证券在安全性上又有什么区别,甚至信用卡更不安全,因它丢失更容易,丢失后还不易及时发现,损失还可能更大。所以不能因为持卡人失去对信用卡的控制就以持卡人有过错要求其承担损失。
  义务和责任仍然在特约商户,因为即便是持卡人对信用卡的丢失有过错,在防止卡被盗用的保障机制中,特约商户是第一道防线,它直面非法“持卡人”,持卡人的挂失止付申请和银行的对特约商户的拒收指示都是防患于未然的措施。特约商户有确认“持卡人”身份的注意义务,不履行注意义务,就要承担由此产生的风险和损失。发卡人根本就不能用“24小时免责条款”把这种责任拉扯过来,并以一副“公正”的姿态把责任在它和持卡人之间分配,这是没有道理的。但,就是如此荒唐的条款常常竟然成了发卡人免除责任,持卡人“自担风险”的“君子约定”。
  这其中的一个原因是大家对这格式条款是雾里看花。
  实际上,这个条款只能解释为对在特约商户没有过错,而持卡人和发卡人有过失的情况下,根据过错原则对他们之间风险和损失的分配,或者是在对大家没有过错的情况下,对风险和责任分配的约定。即便是这样理解,这个条款依然是非常不公平的。
  持卡人在信用卡丢失后,当然有义务毫不懈怠地向发卡人挂失,虽然特约商户负有确认“持卡人”身份的义务,但毕竟持卡人最容易发现信用卡已经脱离合法持卡人的控制,在发卡人向特约商户发出止付之前,信用卡都处于被盗用的风险之中,并且此种状态持续的时间越长,被盗用的可能性就越大,因为不法分子可以有更充分的准备和实施时间。如果持卡人怠于(关于怠于的构成要件,另文论述)挂失,根据其过错大小,承担全部或与特约商户共同承担损失,发卡人不承担责任。
  但是,如果持卡人没有怠于向发卡人挂失,那么当发卡人接到持卡人的挂失申请后应当立即采取挂失措施,通知其特约商户拒绝接受被挂失的信用卡并有权扣卡,这样才能防止信用卡盗用的损失或损失的进一步扩大,这是银行的减损义务,因为这时它有能力并且取代特约商户处于减少损失最有利的地位(此时,信用卡被盗用,银行和特约商户之间按过错承担责任)。然而,银行受理挂失后,挂失并不能马上生效,必须经过24小时才生效,即持卡人免除责任,银行开始承担责任。如果在此24小时之内银行仍然不用承担责任,那么它又怎会有在最短

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