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   试论行政指导的救济      ★★★ 【字体: 】  
试论行政指导的救济
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:46:41   点击数:[]    


  (三)、行政指导的现实性质
  通过以上的分析,我们可以看出,对一种现象的分析应从理论与实践两个方面入手才能正确揭示其本质,行政指导即是如此。从理论上讲,行政指导是行政主体与相对方在自由平等的基础上,为了实现双方的共赢而采取积极柔和的手段进行多次博弈的结果。行政主体作出行政指导,相对方自由选择,充分体现了民主精神。但在现实中,由于诱导利益与信赖利益的影响,行政主体与相对方实际处于一种事实上的不平等状态,由此,也使得行政指导具有了一种事实上的强制力。故笔者认为,行政指导是行政机关根据社会经济生活的变化,为了实现特定的行政目的,运用劝导、建议、期望、谋求、警告等非强制手段,引诱相对方作出选择并接受拥有事实强制力的单方行政行为。
  第二部分关于行政指导救济的现状
  当前,无论在理论界还是在实际生活中,对行政指导救济的问题都存在有较大的分歧,其中,在理论上存在着救与不救的争论,而在实践中则需面对如何救的难题。
  (一)、理论分歧
  在理论研究中,对行政指导的研究尚无统一定论,不同的学者出于不同的考虑而产生了不同的定义,而对于救济问题,更是大相径庭,但综合起来可归结为救济与不救济的分歧。有的学者认为,作出行政指导的行政机关不应当承担责任,因为行政指导是相对人自愿接受的,其本身亦无法律上的强制力;而有的学者则认为,行政机关应承担一定的责任,因为这可以促进行政指导的质量,防止滥用行政指导,完善行政法制,保护相对方的合法权益。就是在行政指导制度发达的日本,面对行政指导救济的研究仍是一片空白。日本学者普遍认为,行政指导不产生法律效力,不具备法律拘束力,对相对人也没有强制力。日本《行政程序法》第2条规定:“行政指导,是行政机关在其职权或其所管辖事物务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”因此,由于行政指导不属于行政厅的处分行为而不够成撤消诉讼的对象。但是,行政主体若以相对方不服从行政指导为由,作出某种制裁或其他的不利处分时,相对方可以该处分为争议对象,争讼行政指导的违法性。
  (二)现存情况
  在实践中,日本法院判例也认为,都道府县根据《社会保险医疗担当者监督纲要》对保险医疗提出的警告不产生直接的法律效力,因而不等于行政厅的处分。(最高法院1963年6月4日民事集第17卷第5号第670页)
  与日本相似,我国于1999年11月24日由最高人民法院颁布通过的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第4款亦明文规定了“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法的受案范围”,从而以法律的形式将行政指导排除在司法救济的范围之外,但是在实际操作中,行政机关的不当指导给相对方权益造成损害的事例屡见不鲜,以下笔者将从不同的角度对其进行分析,对行政指导的救济问题予以阐述。
  行政指导由于其具有较拥有法律强制力的行政行为更大的灵活性与民主性,使得行政指导的内容就显得更具有复杂性,一般以为,行政机关通过指导给相对方造成的损害有以下情况:
  (一)、行政机关作出的行政指导本身无任何瑕疵,但是接受指导者因其它的原因遭受了损失。譬如棉农接受了有关部门的指导种了大量棉花,但在收获季节恰遇连绵雨水,造成了较大的损失,此时,行政机关与棉农损失并无直接的因果关系,但是基于信赖利益保护原则,可给予一部分的补偿。
  (二)、行政机关因自身的信息或情报有误而作出了不当的行政指导,给被指导者造成损失的。譬如某地菜农接受了当地农业部门的指导,种植了大面积的大白菜,但结果由于大量新品蔬菜的上市,再加上外地价廉物美大白菜大量涌入本地市场,致使该地菜农的大片大白菜烂于田中,损失惨重。对于这样的行政指导,指导者应考虑到行政机关在占有信息、情报方面的全面性、权威性而负有一定的补偿责任。
  (三)、当行政指导作出后,受指导者确是出于自愿而接受了该指导,结果由于行政指导的内容本身违法而使受指导者遭受损失,如国家明令禁止走私行为,但有些地方政府从地方局部利益出发,指导有关人员如何进行走私或如何逃避打击,使受指导者因此遭受损失的,行政机关应对其行为给予相对方全部赔偿,包括直接损失和间接损失,如因接受指导而直接花费的费用、遭受的罚款等。而且,这种行政指导应纳入行政诉讼的范围。
  (四)、当行政指导者以行政指导为名,行行政命令之实时,应允许受指导者穷尽一国(地区)对行政行为的所有救济手段。此时不仅要审查行政指导有无法律依据,更要审查指导者有无事实上的强制(包括潜在的强制)。如对不接受指导的当事人给予不利益处分、公布不服从者的姓名,使其产生心理压力,给接受指导者以本不该有的额外奖励,融合其它手段促使当事人接受指导。法律所要控制的,正是这种行政指导。
  从上诉分析可以看出,无论是在日本还是在我国,对行政指导救济的研究仍处于发展阶段,两个国家的法律都明确了行政指导的不予救济性。但是,在实践中,行政指导这种内含事实强制力的行政行为的确会给相对方的权益造成损害,给行政指导以救济,不仅是一种趋势也是一种必然。
  第三部分关于行政指导救济模式的构建
  关于行政指导救济的缺陷,这是在世界各国都普遍存在的问题,由于在实际运用中多种因素的影响,导致行政指导脱离了理论的范畴而呈现出多样性。现代行政法要求行政主体与相对方之间存在一种动态的平衡,这是保证社会活动稳定的基础,而行政指导因为其在事实上的强制力使这种平衡被打破,相对方处于一种弱者的的地位。给相对方以救济,保持这种动态的平衡是现代行政指导发展的必然趋势。
  一、事前救济模式
  我国《行政诉讼法》将抽象行政行为亦排除在行政诉讼之外,而最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释也将行政指导排除于司法审查的范围,这是法制不健全的一种体现,本身受案范围的规定就是对公民诉权的一种限制,只要是公民的合法权益受到不法侵害时,就应当有申诉抗辩、寻求救济的权利。我国《国家赔偿法》也未将行政指导的赔偿救济作出规定,不能不说这是一种缺陷。但是,随着我国加入世界贸易组织,行政法律的国际化也势在必然,根据《中华人民共和国加入世界贸易组织(WTO)议定书》的要求,行政指导意见也应属于司法审查的范围之列,因此,笔者认为,扩大我国行政司法审查的范围是必须的。在此,笔者就对我国行政指导救济模式的构建提出几点看法。
  笔者认为,将行政指导纳入救济的范畴,应当从实体救济与程序救济两方面出发,而程序救济更多体现在事前救济方面,从程序上对行政指导的决策、实施给予规制,使对相对方权益的损害消灭于未然。笔者认为,在事前救济模式中,美国发达的听证制度是值得推崇的,可以说,在美国,虽然其行政指导的救济如日本一样也是一片空白,但其发达的听证制度在一定程度上已经弥补了这种缺陷。听证制度,就是指国家行政机关在执行公务中,在其主持下,在有利害关系各方的参与下,对特定问题进行论证辩明的的程序。无论政府决策抑或行政方法,只要行政指导决策不是恣意妄为就必须通过各种途径使行政指导内容真正反映社会生活的需要,并得以有效的实施。因此,在行政指导过程中,行政主体应该进行大量的调查研究,并通过咨询、协调的方式广泛征集各方面的意见,使行政真正科学化、合理化。
  一、事前救济
  在我国,笔者认为,建立有中国特色的两级审议、一次公示的制度的事前救济模式是可行

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