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　　贵州大学法学院法律系2001级民商法研究生
　　
　　[内容摘要]：本文探讨在建房屋抵押预告登记，通过对在建房屋抵押的标的和在建房屋抵押合同性质的定性和我国在建房屋抵押登记常见问题的揭示，进而得出在建房屋抵押预告登记在于预告登记权利人获得将来建成房屋抵押登记的请求权。为建成房屋抵押登记提供条件，并最终在抵押人不履行债务时，从变卖抵押房屋的价款中优先受偿。
　　[关键词]：在建房屋抵押预告登记
　　
　　在建房屋抵押预告登记，目前在大多数国家民法理论和实务上未见有深入研究。我国关于此问题在理论上和立法上也存在许多不完善之外，在司法适用过程中，对于在建房屋抵押效力的认定仍缺乏一个统一的标准，这导致在建房屋抵押所应具有的担保和融资作用不能充分发挥。因此，笔者力求对这一问题进行浅显的探讨。
　　一　在建房屋抵押预告登记的理论基础
　　在建房屋抵押预告登记与建成房屋抵押登记是不同的。首先，已经建成房屋的标的物是特定的，即建成好的房屋，在建房屋抵押的标的物则不容易确定，是正在建造中的房屋还是将来建造好的房屋？笔者认为，是将来建造好的房屋，因为债权人与债务人签订抵押合同，一般而言，债权人必须要求债务人的标的物特定，如果债务人的标的物不特定，则债权人的抵押权就可能无法实现。如果以正在建造中的房屋作为抵押权的标的，那么在建房屋在工程期间每天都在发生变化，我们便无法确定抵押权的标的究竟是什么，并且在建房屋在建筑形态上表现为建筑材料，在工程尚未完工以前并没有多大价值，通过交易债权人也很难获得与建成房屋抵押登记实现抵押权所期望的价值，而已经建成的房屋则可以满足上述要求。所以在建房屋抵押权的标的为将来建成的房屋。其次，在建房屋抵押预告登记合同与建成房屋抵押登记合同不同。两者最大的区别在于抵押权成立与生效的时间上，已经建成房屋抵押合同与抵押权的成立具有统一性，经过抵押登记后抵押权生效。而在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物，其抵押合同是以获得将来权利为目的的协议，而不是现在就能获得的权利，其抵押权虽然能与抵押合同在设立时一并成立，但其生效则只能在房屋建成并经过登记后才能生效。从这个意义上说，在建房屋抵押合同是一种附条件的民事法律行为，而不是附期限的民事法律行为，因为现实生活中的“胡子工程”和“烂尾楼”其期限已经完成而条件并未成就。只有在条件成就时权利人经过登记方可实现其权利。
　　由于我国登记机关的原因，在建房屋抵押经常出现当事人向政府、房产局报批的行为。这一行为不是登记行为，因为我国法律、法规规定房屋抵押必须经过登记，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第48、49条分别规定“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”所以房屋抵押必须经过登记。由于在建房屋抵押标的是将来建造的房屋，不可能在房产局办理权属登记，因此只能办理在建房屋抵押的预告登记。为什么要办理抵押预告登记？因为当事人间设立、变更或消灭物权，都会涉及第三人的利益，为了保护当事人和第三人的利益，这就需要公示为社会公众所知晓。动产物权变动的公示方法是交付，不动产物权变动的公示方法是登记。通过登记使第三人了解房屋抵押的情况，知道谁是抵押债权人、谁是抵押人及其相关详细信息。如果房屋抵押不采用一定的公示方法表明某人享有某种物权，则极有可能使第三人与当事人遭受损害。在在建房屋抵押中，债权人应当知道该在建房屋是否设定抵押以及设定的第几顺位的抵押，关系到抵押权人将来能否实现其抵押权。因此，法律要求当事人在设立房屋抵押时，必须通过登记的方式，使房屋抵押的事实能够为第三人所知悉，一方面使当事人的利益得到维护，另一方面也使第三人不至于在房屋抵押中蒙受损害，从而维护抵押权利人与相关当事人的利益。因此无论是已建成的房屋还是在建房屋都必须进行登记，而在建房屋则应当进行预告登记。所以当事人向政府、房产局报批的行为因缺乏法律依据，缺乏登记程序，缺乏为第三人查阅知晓的方式而不是登记行为，其所设立的房屋抵押从严格意义上讲，不受法律的保护。从而警告在建房屋抵押当事人在抵押时为了保护自己的利益应当进行预告登记，增强公民的私法意识，维护自己的权利，突出法律所规定的登记行为。
　　二　在建房屋抵押预告登记的法律效力
　　预告登记制度为德国民法所创立，我国学术界将其翻译为预告登记、预登记、暂先登记等。预告登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全一项登记请求权而为的一种登记（蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》，法律出版社2002年版，第144页）。《中华人民共和国城市房地产管理法》第46条规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”在建房屋抵押预告登记，是指为保全在建房屋抵押预告登记权利人获得将来建成房屋或者抵押顺位的请求权而进行的提前登记。在建房屋抵押预告登记与建成房屋抵押登记的区别在于：建成房屋抵押登记是抵押人为担保债务的履行而以建成房屋作为抵押标的物所进行的抵押登记，在债务人不清偿债务时，从房屋变价的价款中优先受偿；而在建房屋抵押预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押标的的请求权。在建房屋抵押预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的实现，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋物权抵押的权利。纳入预告登记请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为，具有保全的效力，以确保将来发生该请求权所期待的法律结果。在建房屋抵押预告登记的实质是预告登记债权人约束预告登记债务人使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。在建房屋抵押预告登记的效力表现在：1，顺位优先的效力。如甲将正在建造中的房屋抵押与乙，并进行了预告登记，在存在在建房屋余值的情况下又抵押给丙，丙也进行了预告登记。此后，不管甲有履行债务的能力，还是没有履行债务的能力，甚至破产，在甲履行债务时，则乙抵押预告登记的顺位优先于丙。但我国法律违背私法自治的原则，规定抵押人必须以在建房屋的全部作为标的物，这不利于抵押人充分利用其财产。2，警告的效力。由于在建房屋预告登记具有顺位优先的效力，所以第二顺位及其下的顺位的抵押权人为了确保自己的抵押权得以实现，必须对抵押人的资质和信用进行审查，在建房屋抵押预告登记就能提供抵押人的详细情况，警告顺位在后的抵押权人谨慎从事以决定是否提供担保，从而避免上当受骗。3，保全权利的效力。在建房屋抵押预告登记后，虽然抵押预告登记债务人已经承担了债法上抵押房屋的义务，但抵押预告登记债权人除债法上的请求权外，并无排斥债务人再进行抵押的权利。如果抵押预告登记债务人再为抵押行为，则可能对在建房屋抵押预告登记债权人不利。法律为平衡当事人间的利益，保全抵押预告登记债权人获得房屋的请求权，规定在拍卖或变卖在建房屋价款中优先受偿。因此，在建房屋保全权利的效力是在建房屋抵押预告登记最重要的效力。如果在建房屋抵押不进行预告登记，则抵押权利人不享有将来建成房屋的请求权，更不能从变价建成房屋的价款中优先受偿，其抵押权就不能实现。所以，在建房屋抵押权人在抵押时，应当进行预告登记，以获得法律的保护。而我国尚无在建房屋抵押预告登记制度，实践中有确立这

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